Caros Alunos,
Postei abaixo os roteiros das aulas 3 a 6. Os roteiros das aulas 1 e 2 estão incompletos. Postarei assim que conseguir completá-los.
Tenham cuidado ao ler estes roteiros. Eles foram escritos para me guiar durante as aulas, não para que vocês estudassem. Estou postando eles apenas a pedido de vocês. NÃO ME RESPONSABILIZO POR QUALQUER MAL-ENTENDIDO QUE ADVENHA DA LEITURA DOS ROTEIROS!
Saliento mais uma vez que a primeira prova de vocês abarcará todo o conteúdo lecionado até Domínio Terrestre do Estado (aula 05).
Abraços,
Tiago
sexta-feira, 30 de março de 2007
Roteiros de Aula - Aula 06 – Direitos e Deveres do Estado – Imunidade à Jurisdição e à Execução Estatal
Todos os Estados gozam de direitos e deveres no plano internacional.
A primeira categoria de direitos estatais são os direitos fundamentais, entendidos como os direitos essenciais dos Estados, ou seja, direitos que são prerrogativas de sua existência e dos quais derivam outras prerrogativas jurídicas dos Estados. Estes direitos têm como base o direito à existência, que é o direito que tem o Estado de existir e de continuar existindo enquanto ente soberano. Por conta deste direito, os Estados podem/devem:
a) tomar todas as medidas necessárias em relação ao ingresso ou saída de estrangeiros do território nacional;
b) organizar a dar competência aos tribunais internos, para que estes apliquem as leis necessárias à existência do Estado;
c) criar um braço armado nacional.
Todos os direitos estatais derivam do direito à existência, que por sua vez não é absoluto e deve ser exercido nos limites das normas de Direito Internacional Público.
O direito de conservação e de defesa compreende todas as medidas estatais necessárias à conservação e defesa do Estado. O direito de conservação implica nos direitos necessários à garantia do Estado contra qualquer mal que este possa vir a sofrer no futuro e à manutenção dos elementos constitutivos sem as quais é impossível garantir sua estabilidade como pessoa de Direito Internacional Público. É um direito-dever do Estado mas não é absoluto. O direito de conservação não justifica todo e qualquer ato do Estado que o preserve, ainda que injustos ou ilegais contra outros Estados, pois isto significaria a negação do Direito. O direito de conservação, exercido dentro de seus justos limites, assemelha-se ao direito de defesa, admitido pelas normas de Direito Internacional Público quando legítimo, cuja principal finalidade é resguardar o Estado de agressões e conflitos armados que possam quebrar a inviolabilidade de seu território. O direito de defesa só deve ser exercido dentro de limites razoáveis, utilizando-se moderadamente os meios indispensáveis para fazer cessar a agressão injusta, atual ou iminente (legítima defesa).
O direito à liberdade e soberania significa que nenhum Estado pode ser considerado como tal sem que seja livre para atuar com independência no cenário internacional, afastadas quaisquer coações ou interferências externas. Tal direito confunde-se com a própria noção de soberania enquanto direito que o Estado tem de autogovernar-se, sem a ingerência indevida de qualquer outro Estado. O direito à soberania estatal apresenta-se em dois aspectos:
a) soberania interna, entendida como o poder supremo do Estado de impor dentro de seu território suas decisões;
b) soberania externa, que se manifesta pela capacidade de autodeterminação do Estado nas suas relações com outros entes soberanos internacionais.
Pode-se distinguir a soberania, ainda, em:
a) soberania negativa, que se consubstancia no direito de não-intervenção;
b) soberania positiva, que é a capacidade do governo do Estado de prover bens de natureza coletiva a todos os cidadãos.
O direito à igualdade veda que um Estado submeta um outro à sua exclusiva autoridade. Carta da ONU, art. 2.º, § 1.º. Trata-se de igualdade formal, jurídica, e não material, de fato.
O direito ao comércio internacional é o direito que os Estados têm de ter liberdade no comércio internacional, desde que obedecidos as normas de Direito Internacional Público e os princípios da igualdade de tratamento, vedando que um Estado se valha de sua melhor situação econômica para impor sua vontade nos atos de comércio praticados com outros Estados menos favorecidos economicamente.
Embora o art. 12 da Carta da OEA diga que “os direitos fundamentais dos Estados não podem ser restringidos de maneira alguma”, é certo que nenhum direito é absoluto. Logo, tais direitos sofrem limitações que ora atingem a soberania externa, ora atingem a soberania interna de um Estado. São elas:
a) capitulações: são garantias, privilégios e isenções especiais concedidos pelos Estados aos estrangeiros em seu território. Derivavam de tratados por meio dos quais os estrangeiros domiciliados no território do Estado continuavam subordinados à sua lei penal e à jurisdição dos cônsules de seu país de origem;
b) garantias internacionais: garantias que os Estados davam a outros Estados para garantir a fiel execução de tratados internacionais e de obrigações por tais Estados. Podem consistir no penhor temporário dos rendimentos do Estado ou em ocupação parcial de seu território;
c) servidões internacionais: são restrições que determinado Estado tem em relação ao livre exercício de sua soberania territorial, estabelecidas por tratados expressos, consistindo ou na obrigação de permitir certo uso do território do Estado em favor de um ou mais Estados ou na de não exercer o poder territorial em toda a sua extensão. As servidões podem ser:
c.1) positivas, ou permissivas, ou in faciendo: obrigam um Estado a permitir que outro Estado utilize seu território, ou parte dele, para diversos fins;
c.2) negativas, ou restritivas, ou in non faciendo: vedam a um Estado exercer o seu poder territorial completo. Ex.: proibição de fortificar certa ilha;
O Direito Internacional Público reconhece como válida apenas a segunda forma de servidão internacional.
São requisitos do tratados que institui uma servidão internacional:
a) serem ambas as partes Estados;
b) haver uma permanência de tempo;
c) haver incidência sobre certo território.
As servidões internacional extinguem-se por tratado entre as partes ou por ato unilateral, pois a permanência que lhe caracteriza não induz sua perpetuidade.
d) concessões: primeiramente, eram assim chamadas as partes ou quarteirões de uma cidade que o Estado destinava à moradia de estrangeiros. Depois, passou a designar a faculdade que tem um Estado de renunciar a certos direitos relativos ao seu território em favor de um outro Estado, passando o cessionário a exercer sobre o território cedido os direitos que eram inerentes ao cedente, durante o tempo estabelecido no tratado de concessão;
e) arrendamento de território: é a cessão de competências que um Estado faz a outro, mediante certas compensações estipuladas no tratado de arrendamento, sobre parte de seu território que, apesar de continuar a fazer parte do território nacional sobre a qual o Estado arrendador continua a exercer sua soberania, passa a estar sob a jurisdição e supremacia territorial do Estado arrendatário. Embora para o prof. Mazzuoli, o “arrendamento difere da cessão de território, onde o Estado cede sua jurisdição ao outro Estado, conservando, nominalmente, a sua soberania, transferindo a plenitude do poder ao cessionário, não exercendo qualquer autoridade sobre a área objeto do tratado, o prof. Celso Mello diz que, no fundo, o arrendamento é uma cessão de território a título provisório;
f) condomínio internacional ou coimpério: ocorre quando sobre um mesmo território, ou parte dele, dois ou mais Estados exercem simultaneamente sua competência, por meio de uma administração local autônoma. Tem sempre por base um tratado.
g) neutralidade permanente: consiste em uma restrição à soberania de um Estado que fica impedido de declarar guerra a qualquer outro Estado. O Estado que se compromete a tal restrição o faz por meio de tratado com outro Estado (chamado potência-garante) que se compromete a garantir a inviolabilidade do Estado neutro. Instituto já estudado.
h) neutralização de territórios: sempre estabelecida em tratados, importa para os Estados contratantes na proibição de exercer atos de beligerância na zona neutralizada, que é objeto de disputa pelos Estados contratantes, ou, em certos casos, de nela estabelecer fortificações ou bases militares. É normalmente temporária.
Os deveres dos Estados podem ser classificados em:
a) deveres jurídicos: decorrem das fontes primárias de Direito Internacional Público e podem ter seu cumprimento exigido coercitivamente pelos meios admitidos em Direito Internacional Público. O principal dever jurídico dos Estados é o dever de não-intervenção;
b) deveres morais: baseiam-se nos princípios da cortesia, da humanidade, da equidade e da justiça natural. Não podem ter seu cumprimento exigido coercitivamente nem seu descumprimento gera sanção jurídica. Muitos dos deveres morais acabam positivando-se com o tempo, passando a ser deveres jurídicos;
O dever de não-intervenção consiste em uma restrição à soberania e independência estatal e se traduz na idéia de que é obrigação de todo e qualquer Estado não se ingerir indevidamente em assuntos particulares (internos ou externos) de outros, para o fim de impor ou fazer preponderar a sua vontade. É princípio geral do Direito Internacional Público. LER art. 19 da Carta da OEA.
Os elementos caracterizadores da intervenção são:
a) imposição da vontade de determinado Estado em relação a outro, pelo uso da força manifestada por meio de violência moral ou material;
b) ingerência não solicitada pelo Estado interessado;
c) existência de uma vontade impositiva e abusiva, estranha à do Estado objeto da medida e sem a aceitação deste;
d) presença de dois Estados soberanos em conflito.
O dever de não-intervenção não é absoluto. A intervenção é legítima nos seguintes casos:
a) em nome do direito de defesa e conservação do Estado, quando este, com razão, sente-se ameaçado por outro Estado e intervém no Estado agressor;
b) salvaguarda da segurança coletiva, permitindo a intervenção para combater determinados Estados contrários à ordem pública internacional;
c) proteção e promoção dos direitos humanos.
Não se pode estudar o problema da intervenção sem fazer menção à doutrina Monroe, exposta por James Monroe, então presidente dos EUA, em 1823. Tal doutrina baseava-se em três premissas:
a) o continente americano não poderia ser objeto de futuras ocupações (ou seja, de futuras pretensões colonialistas) por parte de nenhuma potencia européia;
b) os EUA não deveriam intervir nos assuntos de competência exclusiva dos países europeus;
c) os Estados americanos não aceitariam qualquer forma de ingerência que, originando-se em qualquer país europeu, atingisse os assuntos internos daqueles Estados;
Tal doutrina, que consistia na prática efetiva da não-intervenção, foi distorcida pelo presidente Theodor Roosevelt para praticar várias intervenções nos países latino-americanos, sob o pretexto de evitar ingerências indevidas dos países europeus no continente americano, justificando tal conduta no direito que os EUA teriam de intervir nos outros países americanos sempre que suspeitassem que um colapso pudesse ameaçar a vida e a propriedade de cidadãos estadunidenses.
Ao lado da doutrina Monroe, há a doutrina Drago, enunciada por Luís Maria Drago, então Ministro das Relações Exteriores e Cultura da Argentina, em 1902. Sustentava ele que um Estado não podia intervir militarmente em outro para cobrar dívidas deste Estado. Em 1907, com a colaboração do estadunidense Horace Porter, a doutrina, que então passou a chamar-se Drago-Porter, ficou enunciada da seguinte forma: “Com o fim de evitar entre nações incidentes armados de origem pecuniária proveniente de dívidas contratuais reclamadas como dívidas a nacionais de outro Estado, as potências convencionam não recorrer à força armada para a cobrança de tais dívidas contratuais”.
A regra hoje corrente é a de que a intervenção individual só cabe quando se tratar da manutenção da segurança coletiva e no interesse da sociedade internacional, por meio de procedimento próprio do organismo internacional competente.
Uma das mais importantes restrições aos direitos fundamentais dos Estados é a imunidade à jurisdição e à execução estatal de que gozam os representantes de um Estado, bem como o imóvel onde funciona a representação (embaixada) no território de outro, que ficam sujeitos apenas à jurisdição de seu país de origem, por uma ficção de extraterritorialidade. Tal de faz com o fim de garantir aos representantes de um Estado a liberdade e independência necessárias ao exercício pleno de suas funções.
Tal tema, em relação aos diplomatas e cônsules, foi tratado pela Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, de 1961, e pela Convenção de Viena sobre Relações Consulares, de 1963. Foram concluídos dois tratados por se tratarem de dois tipos diferentes de representação: o diplomata representa o Estado de origem junto ao governo local, bem como trata com este governo sobre assuntos de Estado, ao passo que o cônsul representa o Estado de origem para o fim de cuidar de interesses privados.
O pessoal da missão diplomática, incluídos aí o Chefe do Estado acreditante, gozam de ampla imunidade de jurisdição penal, civil e tributária, sem se perquirir até que ponto os seus atos foram ou não praticados no exercício de suas funções. Tais pessoas são fisicamente invioláveis e jamais podem ser obrigadas a depor como testemunhas.
As prerrogativas e imunidades diplomáticas podem ser divididas em dois grupos: as relativas à missão diplomática e as relativas aos agentes diplomáticos.
Quanto as primeiras, ler MAZZUOLI, Curso, p. 259, último parágrafo. As demais repartições do Estado acreditante em território estrangeiro gozam das mesmas prerrogativas da missão.
São basicamente três as garantias conferidas aos agentes diplomáticos:
a) inviolabilidade pessoal: é a chamada intangibilidade do agente, colocando-o acima de qualquer ofensa ou perseguição, não podendo o agente ser detido ou preso em hipótese alguma. Alcança o pessoal da missão, o Chefe de Estado, seus familiares, o Chefe de governo e o Ministro das Relações Exteriores. Começa a viger desde o momento em que o agente entra no território do Estado acreditado, se sua missão for anunciada, ou a partir do momento em que se identifique como tal. Apesar disso, o diplomata poderá ser expulso do país onde serve, caso pratique atos ofensivos à dignidade ou à tranqüilidade local. A residência particular do agente goza da mesma inviolabilidade e proteção que os locais da missão, podendo inclusive o diplomata conceder asilo diplomático ali, bem como seus documentos, sua correspondência oficial e seus bens.
b) Imunidade jurisdicional: os agentes têm imunidade jurisdicional absoluta e irrenunciável, tanto civil quanto criminal, salvo na hipótese de serem processados pelo Tribunal Penal Internacional. Tal imunidade estende-se a seus familiares que vivam com o agente no Estado acreditado sob sua dependência. O pessoal de serviço da missão tem imunidade apenas em relação aos atos de ofício que pratiquem, não estendível à sua família.
c) isenção fiscal: o agente é isento do pagamento de quaisquer tributos instituídos pelo Estado acreditado, com as exceções descritas em MAZZUOLI, Curso, p. 262, inclusive os relativos à importação de objetos destinados ao uso oficial da Missão ou ao uso pessoal dos agentes e seus familiares.
As imunidades civis e tributárias encontram exceções. Não há imunidade do agente em feito sucessório em que esteja envolvido a título exclusivamente privado, em relação a reconvenção ajuizada em feito proposto pelo agente, nem em feito relativo a atividade comercial ou de profissional liberal que o agente pratique a título privado.
Apesar das imunidades, é dever do agente respeitar as leis do Estado acreditado.
A imunidade penal do agente não impede que a polícia local investigue o caso e remeta as informações à autoridade competente do Estado acreditante para que esta processe o agente pelo crime cometido.
O Estado acreditante pode renunciar, sempre expressamente, às imunidades de seus agentes. Só o Estado pode renunciar, os agentes não.
Os cônsules e o pessoal do serviço consular têm imunidade de jurisdição civil e penal, não estendível aos seus familiares, apenas em relação aos atos de ofício que pratiquem. Têm ainda inviolabilidade pessoal e oficial, incluindo de sua residência oficial e seus arquivos consulares. Sua isenção fiscal afeta somente os impostos pessoais e os que recaem sobre seus móveis. Os locais consulares gozam de inviolabilidade apenas no que tange a sua utilização funcional, gozando, contudo, de isenção fiscal. O cônsul não pode conceder asilo. A Convenção de Viena de 1963 reduziu a zero as diferenças de prerrogativas entre os cônsules de carreira (chamados cônsules missi) e os cônsules honorários (chamados cônsules electi).
O Direito Internacional Público confere imunidade de jurisdição dos tribunais nacionais ao próprio Estado estrangeiro, inclusos seus órgãos e bens. Tal imunidade não está prevista nas citadas Convenções, mas deriva de princípios gerais imprecisos. Tal imunidade é “o atributo de todo Estado soberano, que impede que outros Estados exerçam jurisdição sobre os atos que realiza em exercício de seu poder soberano, ou ainda sobre os bens dos quais é titular ou utiliza em exercício de dito poder soberano”. Modernamente, tem-se entendido que a imunidade do Estado não é absoluta, obedecendo à distinção entre atos de império (acta jure imperii) e atos de gestão (acta jure gestionis), sendo os primeiros aqueles que o Estado pratica no exercício de seu poder soberano e os segundos aqueles realizados pelo Estado em condição de igualdade com os particulares. O Estado somente seria imune à jurisdição de tribunais estrangeiros em relação aos atos de império.
Em 2005, foi aberta à assinatura, em Nova Iorque, a Convenção sobre Imunidades Jurisdicionais do Estado e de seus bens, ainda não assinada nem ratificada pelo Brasil, que elenca em que hipóteses um Estado pode ser processado perante um tribunal estrangeiro (LER hipóteses em MAZZUOLI, Curso, p. 269).
Muitas vezes os Estados renunciam a sua imunidade de jurisdição, quer em tratados, quer em contratos com pessoas privadas estrangeiras.
A Convenção de Direito Internacional Privado (Código Bustamante) de 1928, assinada e ratificada pelo Brasil e ainda em vigor, consagra o princípio de que os Estados só poderão ser processados perante tribunais estrangeiros relativamente a atos de gestão.
Relativamente aos Estados federados ou confederados, a jurisprudência internacional é contraditória. Alguns tribunais reconhecem-lhes imunidade jurisdicional, enquanto outros não.
Antigamente, o Brasil reconhecia a imunidade dos Estados estrangeiros inclusive quanto a ações trabalhistas. Entretanto, atualmente, tem-se reconhecido que, em matéria trabalhista, os Estados estão sujeitos aos tribunais de outro Estado quando o trabalho tenha sido prestado em tal Estado estrangeiro. Tal entendimento foi consolidado no Brasil com a alteração do inciso I do artigo 114 da Constituição Federal pela Emenda n.º 45/2004. Entretanto, os bens do Estado estrangeiro e de sua missão diplomática estão imunes à execução pela Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas de 1961. Logo, eventual execução judicial de sentença de condenação de Estado estrangeiro em matéria trabalhista no Brasil só poderá executar bens não afeitos às representações diplomáticas e consulares do Estado estrangeiro, bem como poderá se dar por carta rogatória enviada ao Estado executado, caso haja tratado entre tal Estado e o Brasil em matéria de execução de sentenças.
A imunidade jurisdicional dos Estados e de seus agentes é, na verdade, duas: imunidade quanto ao processo de conhecimento e imunidade quanto ao processo de execução. Superada a primeira, seja porque o Estado renunciou à imunidade, seja porque se tratava de matéria atinente a atos de gestão de tal Estado, e condenado o Estado ou seu agente, surge o problema quanto a execução de tal sentença, mormente por serem geralmente os bens do Estado ou de seu agente condenado situados no Estado do tribunal protegidos pela imunidade de execução conferida pela Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas de 1961.
Quanto aos agentes de um Estado, estes só poderão ser executados por tribunal estrangeiro se seu Estado de origem ou o próprio agente expressamente renunciar a sua imunidade, se se demandar o agente em seu próprio Estado de origem ou se se recorrer a procedimentos extrajudiciais como a arbitragem. A imunidade criminal de Chefes de Estado estrangeiro é absoluta. As mesmas regras são aplicadas aos funcionários de organizações internacionais e agentes diplomáticos de Estados que atuem junto a elas.
Quanto às organizações internacionais, tem-se entendido que tanto a ONU como seus organismos especializados não podem renunciar a sua imunidade de jurisdição quando de relações com particulares, o que não exclui a possibilidade das partes recorrerem à arbitragem para solucionar o conflito. O laudo arbitral não cumprido, neste caso, poderá ser levado ao Judiciário local.
Quanto aos Estados, já foi visto o problema de se executar bens de um Estado situados no Estado do foro. Quanto ao assunto, é importante ainda verificar o disposto na Convenção sobre Imunidades Jurisdicionais do Estado e de Seus Bens de 2005 (MAZZUOLI, Curso, p. 277-278 – verificar que há erro na sentença “utilize tal bem para fins de serviço não comercial”, quando o correto seria “serviço outro que não comercial”).
ATENÇÃO: ESTE É APENAS UM ROTEIRO DE AULA. ALGUMAS DAS INFORMAÇÕES PASSADAS EM AULA NÃO CONSTAM DELE.
Roteiro baseado em sua maior parte em MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 237 - 279.
A primeira categoria de direitos estatais são os direitos fundamentais, entendidos como os direitos essenciais dos Estados, ou seja, direitos que são prerrogativas de sua existência e dos quais derivam outras prerrogativas jurídicas dos Estados. Estes direitos têm como base o direito à existência, que é o direito que tem o Estado de existir e de continuar existindo enquanto ente soberano. Por conta deste direito, os Estados podem/devem:
a) tomar todas as medidas necessárias em relação ao ingresso ou saída de estrangeiros do território nacional;
b) organizar a dar competência aos tribunais internos, para que estes apliquem as leis necessárias à existência do Estado;
c) criar um braço armado nacional.
Todos os direitos estatais derivam do direito à existência, que por sua vez não é absoluto e deve ser exercido nos limites das normas de Direito Internacional Público.
O direito de conservação e de defesa compreende todas as medidas estatais necessárias à conservação e defesa do Estado. O direito de conservação implica nos direitos necessários à garantia do Estado contra qualquer mal que este possa vir a sofrer no futuro e à manutenção dos elementos constitutivos sem as quais é impossível garantir sua estabilidade como pessoa de Direito Internacional Público. É um direito-dever do Estado mas não é absoluto. O direito de conservação não justifica todo e qualquer ato do Estado que o preserve, ainda que injustos ou ilegais contra outros Estados, pois isto significaria a negação do Direito. O direito de conservação, exercido dentro de seus justos limites, assemelha-se ao direito de defesa, admitido pelas normas de Direito Internacional Público quando legítimo, cuja principal finalidade é resguardar o Estado de agressões e conflitos armados que possam quebrar a inviolabilidade de seu território. O direito de defesa só deve ser exercido dentro de limites razoáveis, utilizando-se moderadamente os meios indispensáveis para fazer cessar a agressão injusta, atual ou iminente (legítima defesa).
O direito à liberdade e soberania significa que nenhum Estado pode ser considerado como tal sem que seja livre para atuar com independência no cenário internacional, afastadas quaisquer coações ou interferências externas. Tal direito confunde-se com a própria noção de soberania enquanto direito que o Estado tem de autogovernar-se, sem a ingerência indevida de qualquer outro Estado. O direito à soberania estatal apresenta-se em dois aspectos:
a) soberania interna, entendida como o poder supremo do Estado de impor dentro de seu território suas decisões;
b) soberania externa, que se manifesta pela capacidade de autodeterminação do Estado nas suas relações com outros entes soberanos internacionais.
Pode-se distinguir a soberania, ainda, em:
a) soberania negativa, que se consubstancia no direito de não-intervenção;
b) soberania positiva, que é a capacidade do governo do Estado de prover bens de natureza coletiva a todos os cidadãos.
O direito à igualdade veda que um Estado submeta um outro à sua exclusiva autoridade. Carta da ONU, art. 2.º, § 1.º. Trata-se de igualdade formal, jurídica, e não material, de fato.
O direito ao comércio internacional é o direito que os Estados têm de ter liberdade no comércio internacional, desde que obedecidos as normas de Direito Internacional Público e os princípios da igualdade de tratamento, vedando que um Estado se valha de sua melhor situação econômica para impor sua vontade nos atos de comércio praticados com outros Estados menos favorecidos economicamente.
Embora o art. 12 da Carta da OEA diga que “os direitos fundamentais dos Estados não podem ser restringidos de maneira alguma”, é certo que nenhum direito é absoluto. Logo, tais direitos sofrem limitações que ora atingem a soberania externa, ora atingem a soberania interna de um Estado. São elas:
a) capitulações: são garantias, privilégios e isenções especiais concedidos pelos Estados aos estrangeiros em seu território. Derivavam de tratados por meio dos quais os estrangeiros domiciliados no território do Estado continuavam subordinados à sua lei penal e à jurisdição dos cônsules de seu país de origem;
b) garantias internacionais: garantias que os Estados davam a outros Estados para garantir a fiel execução de tratados internacionais e de obrigações por tais Estados. Podem consistir no penhor temporário dos rendimentos do Estado ou em ocupação parcial de seu território;
c) servidões internacionais: são restrições que determinado Estado tem em relação ao livre exercício de sua soberania territorial, estabelecidas por tratados expressos, consistindo ou na obrigação de permitir certo uso do território do Estado em favor de um ou mais Estados ou na de não exercer o poder territorial em toda a sua extensão. As servidões podem ser:
c.1) positivas, ou permissivas, ou in faciendo: obrigam um Estado a permitir que outro Estado utilize seu território, ou parte dele, para diversos fins;
c.2) negativas, ou restritivas, ou in non faciendo: vedam a um Estado exercer o seu poder territorial completo. Ex.: proibição de fortificar certa ilha;
O Direito Internacional Público reconhece como válida apenas a segunda forma de servidão internacional.
São requisitos do tratados que institui uma servidão internacional:
a) serem ambas as partes Estados;
b) haver uma permanência de tempo;
c) haver incidência sobre certo território.
As servidões internacional extinguem-se por tratado entre as partes ou por ato unilateral, pois a permanência que lhe caracteriza não induz sua perpetuidade.
d) concessões: primeiramente, eram assim chamadas as partes ou quarteirões de uma cidade que o Estado destinava à moradia de estrangeiros. Depois, passou a designar a faculdade que tem um Estado de renunciar a certos direitos relativos ao seu território em favor de um outro Estado, passando o cessionário a exercer sobre o território cedido os direitos que eram inerentes ao cedente, durante o tempo estabelecido no tratado de concessão;
e) arrendamento de território: é a cessão de competências que um Estado faz a outro, mediante certas compensações estipuladas no tratado de arrendamento, sobre parte de seu território que, apesar de continuar a fazer parte do território nacional sobre a qual o Estado arrendador continua a exercer sua soberania, passa a estar sob a jurisdição e supremacia territorial do Estado arrendatário. Embora para o prof. Mazzuoli, o “arrendamento difere da cessão de território, onde o Estado cede sua jurisdição ao outro Estado, conservando, nominalmente, a sua soberania, transferindo a plenitude do poder ao cessionário, não exercendo qualquer autoridade sobre a área objeto do tratado, o prof. Celso Mello diz que, no fundo, o arrendamento é uma cessão de território a título provisório;
f) condomínio internacional ou coimpério: ocorre quando sobre um mesmo território, ou parte dele, dois ou mais Estados exercem simultaneamente sua competência, por meio de uma administração local autônoma. Tem sempre por base um tratado.
g) neutralidade permanente: consiste em uma restrição à soberania de um Estado que fica impedido de declarar guerra a qualquer outro Estado. O Estado que se compromete a tal restrição o faz por meio de tratado com outro Estado (chamado potência-garante) que se compromete a garantir a inviolabilidade do Estado neutro. Instituto já estudado.
h) neutralização de territórios: sempre estabelecida em tratados, importa para os Estados contratantes na proibição de exercer atos de beligerância na zona neutralizada, que é objeto de disputa pelos Estados contratantes, ou, em certos casos, de nela estabelecer fortificações ou bases militares. É normalmente temporária.
Os deveres dos Estados podem ser classificados em:
a) deveres jurídicos: decorrem das fontes primárias de Direito Internacional Público e podem ter seu cumprimento exigido coercitivamente pelos meios admitidos em Direito Internacional Público. O principal dever jurídico dos Estados é o dever de não-intervenção;
b) deveres morais: baseiam-se nos princípios da cortesia, da humanidade, da equidade e da justiça natural. Não podem ter seu cumprimento exigido coercitivamente nem seu descumprimento gera sanção jurídica. Muitos dos deveres morais acabam positivando-se com o tempo, passando a ser deveres jurídicos;
O dever de não-intervenção consiste em uma restrição à soberania e independência estatal e se traduz na idéia de que é obrigação de todo e qualquer Estado não se ingerir indevidamente em assuntos particulares (internos ou externos) de outros, para o fim de impor ou fazer preponderar a sua vontade. É princípio geral do Direito Internacional Público. LER art. 19 da Carta da OEA.
Os elementos caracterizadores da intervenção são:
a) imposição da vontade de determinado Estado em relação a outro, pelo uso da força manifestada por meio de violência moral ou material;
b) ingerência não solicitada pelo Estado interessado;
c) existência de uma vontade impositiva e abusiva, estranha à do Estado objeto da medida e sem a aceitação deste;
d) presença de dois Estados soberanos em conflito.
O dever de não-intervenção não é absoluto. A intervenção é legítima nos seguintes casos:
a) em nome do direito de defesa e conservação do Estado, quando este, com razão, sente-se ameaçado por outro Estado e intervém no Estado agressor;
b) salvaguarda da segurança coletiva, permitindo a intervenção para combater determinados Estados contrários à ordem pública internacional;
c) proteção e promoção dos direitos humanos.
Não se pode estudar o problema da intervenção sem fazer menção à doutrina Monroe, exposta por James Monroe, então presidente dos EUA, em 1823. Tal doutrina baseava-se em três premissas:
a) o continente americano não poderia ser objeto de futuras ocupações (ou seja, de futuras pretensões colonialistas) por parte de nenhuma potencia européia;
b) os EUA não deveriam intervir nos assuntos de competência exclusiva dos países europeus;
c) os Estados americanos não aceitariam qualquer forma de ingerência que, originando-se em qualquer país europeu, atingisse os assuntos internos daqueles Estados;
Tal doutrina, que consistia na prática efetiva da não-intervenção, foi distorcida pelo presidente Theodor Roosevelt para praticar várias intervenções nos países latino-americanos, sob o pretexto de evitar ingerências indevidas dos países europeus no continente americano, justificando tal conduta no direito que os EUA teriam de intervir nos outros países americanos sempre que suspeitassem que um colapso pudesse ameaçar a vida e a propriedade de cidadãos estadunidenses.
Ao lado da doutrina Monroe, há a doutrina Drago, enunciada por Luís Maria Drago, então Ministro das Relações Exteriores e Cultura da Argentina, em 1902. Sustentava ele que um Estado não podia intervir militarmente em outro para cobrar dívidas deste Estado. Em 1907, com a colaboração do estadunidense Horace Porter, a doutrina, que então passou a chamar-se Drago-Porter, ficou enunciada da seguinte forma: “Com o fim de evitar entre nações incidentes armados de origem pecuniária proveniente de dívidas contratuais reclamadas como dívidas a nacionais de outro Estado, as potências convencionam não recorrer à força armada para a cobrança de tais dívidas contratuais”.
A regra hoje corrente é a de que a intervenção individual só cabe quando se tratar da manutenção da segurança coletiva e no interesse da sociedade internacional, por meio de procedimento próprio do organismo internacional competente.
Uma das mais importantes restrições aos direitos fundamentais dos Estados é a imunidade à jurisdição e à execução estatal de que gozam os representantes de um Estado, bem como o imóvel onde funciona a representação (embaixada) no território de outro, que ficam sujeitos apenas à jurisdição de seu país de origem, por uma ficção de extraterritorialidade. Tal de faz com o fim de garantir aos representantes de um Estado a liberdade e independência necessárias ao exercício pleno de suas funções.
Tal tema, em relação aos diplomatas e cônsules, foi tratado pela Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, de 1961, e pela Convenção de Viena sobre Relações Consulares, de 1963. Foram concluídos dois tratados por se tratarem de dois tipos diferentes de representação: o diplomata representa o Estado de origem junto ao governo local, bem como trata com este governo sobre assuntos de Estado, ao passo que o cônsul representa o Estado de origem para o fim de cuidar de interesses privados.
O pessoal da missão diplomática, incluídos aí o Chefe do Estado acreditante, gozam de ampla imunidade de jurisdição penal, civil e tributária, sem se perquirir até que ponto os seus atos foram ou não praticados no exercício de suas funções. Tais pessoas são fisicamente invioláveis e jamais podem ser obrigadas a depor como testemunhas.
As prerrogativas e imunidades diplomáticas podem ser divididas em dois grupos: as relativas à missão diplomática e as relativas aos agentes diplomáticos.
Quanto as primeiras, ler MAZZUOLI, Curso, p. 259, último parágrafo. As demais repartições do Estado acreditante em território estrangeiro gozam das mesmas prerrogativas da missão.
São basicamente três as garantias conferidas aos agentes diplomáticos:
a) inviolabilidade pessoal: é a chamada intangibilidade do agente, colocando-o acima de qualquer ofensa ou perseguição, não podendo o agente ser detido ou preso em hipótese alguma. Alcança o pessoal da missão, o Chefe de Estado, seus familiares, o Chefe de governo e o Ministro das Relações Exteriores. Começa a viger desde o momento em que o agente entra no território do Estado acreditado, se sua missão for anunciada, ou a partir do momento em que se identifique como tal. Apesar disso, o diplomata poderá ser expulso do país onde serve, caso pratique atos ofensivos à dignidade ou à tranqüilidade local. A residência particular do agente goza da mesma inviolabilidade e proteção que os locais da missão, podendo inclusive o diplomata conceder asilo diplomático ali, bem como seus documentos, sua correspondência oficial e seus bens.
b) Imunidade jurisdicional: os agentes têm imunidade jurisdicional absoluta e irrenunciável, tanto civil quanto criminal, salvo na hipótese de serem processados pelo Tribunal Penal Internacional. Tal imunidade estende-se a seus familiares que vivam com o agente no Estado acreditado sob sua dependência. O pessoal de serviço da missão tem imunidade apenas em relação aos atos de ofício que pratiquem, não estendível à sua família.
c) isenção fiscal: o agente é isento do pagamento de quaisquer tributos instituídos pelo Estado acreditado, com as exceções descritas em MAZZUOLI, Curso, p. 262, inclusive os relativos à importação de objetos destinados ao uso oficial da Missão ou ao uso pessoal dos agentes e seus familiares.
As imunidades civis e tributárias encontram exceções. Não há imunidade do agente em feito sucessório em que esteja envolvido a título exclusivamente privado, em relação a reconvenção ajuizada em feito proposto pelo agente, nem em feito relativo a atividade comercial ou de profissional liberal que o agente pratique a título privado.
Apesar das imunidades, é dever do agente respeitar as leis do Estado acreditado.
A imunidade penal do agente não impede que a polícia local investigue o caso e remeta as informações à autoridade competente do Estado acreditante para que esta processe o agente pelo crime cometido.
O Estado acreditante pode renunciar, sempre expressamente, às imunidades de seus agentes. Só o Estado pode renunciar, os agentes não.
Os cônsules e o pessoal do serviço consular têm imunidade de jurisdição civil e penal, não estendível aos seus familiares, apenas em relação aos atos de ofício que pratiquem. Têm ainda inviolabilidade pessoal e oficial, incluindo de sua residência oficial e seus arquivos consulares. Sua isenção fiscal afeta somente os impostos pessoais e os que recaem sobre seus móveis. Os locais consulares gozam de inviolabilidade apenas no que tange a sua utilização funcional, gozando, contudo, de isenção fiscal. O cônsul não pode conceder asilo. A Convenção de Viena de 1963 reduziu a zero as diferenças de prerrogativas entre os cônsules de carreira (chamados cônsules missi) e os cônsules honorários (chamados cônsules electi).
O Direito Internacional Público confere imunidade de jurisdição dos tribunais nacionais ao próprio Estado estrangeiro, inclusos seus órgãos e bens. Tal imunidade não está prevista nas citadas Convenções, mas deriva de princípios gerais imprecisos. Tal imunidade é “o atributo de todo Estado soberano, que impede que outros Estados exerçam jurisdição sobre os atos que realiza em exercício de seu poder soberano, ou ainda sobre os bens dos quais é titular ou utiliza em exercício de dito poder soberano”. Modernamente, tem-se entendido que a imunidade do Estado não é absoluta, obedecendo à distinção entre atos de império (acta jure imperii) e atos de gestão (acta jure gestionis), sendo os primeiros aqueles que o Estado pratica no exercício de seu poder soberano e os segundos aqueles realizados pelo Estado em condição de igualdade com os particulares. O Estado somente seria imune à jurisdição de tribunais estrangeiros em relação aos atos de império.
Em 2005, foi aberta à assinatura, em Nova Iorque, a Convenção sobre Imunidades Jurisdicionais do Estado e de seus bens, ainda não assinada nem ratificada pelo Brasil, que elenca em que hipóteses um Estado pode ser processado perante um tribunal estrangeiro (LER hipóteses em MAZZUOLI, Curso, p. 269).
Muitas vezes os Estados renunciam a sua imunidade de jurisdição, quer em tratados, quer em contratos com pessoas privadas estrangeiras.
A Convenção de Direito Internacional Privado (Código Bustamante) de 1928, assinada e ratificada pelo Brasil e ainda em vigor, consagra o princípio de que os Estados só poderão ser processados perante tribunais estrangeiros relativamente a atos de gestão.
Relativamente aos Estados federados ou confederados, a jurisprudência internacional é contraditória. Alguns tribunais reconhecem-lhes imunidade jurisdicional, enquanto outros não.
Antigamente, o Brasil reconhecia a imunidade dos Estados estrangeiros inclusive quanto a ações trabalhistas. Entretanto, atualmente, tem-se reconhecido que, em matéria trabalhista, os Estados estão sujeitos aos tribunais de outro Estado quando o trabalho tenha sido prestado em tal Estado estrangeiro. Tal entendimento foi consolidado no Brasil com a alteração do inciso I do artigo 114 da Constituição Federal pela Emenda n.º 45/2004. Entretanto, os bens do Estado estrangeiro e de sua missão diplomática estão imunes à execução pela Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas de 1961. Logo, eventual execução judicial de sentença de condenação de Estado estrangeiro em matéria trabalhista no Brasil só poderá executar bens não afeitos às representações diplomáticas e consulares do Estado estrangeiro, bem como poderá se dar por carta rogatória enviada ao Estado executado, caso haja tratado entre tal Estado e o Brasil em matéria de execução de sentenças.
A imunidade jurisdicional dos Estados e de seus agentes é, na verdade, duas: imunidade quanto ao processo de conhecimento e imunidade quanto ao processo de execução. Superada a primeira, seja porque o Estado renunciou à imunidade, seja porque se tratava de matéria atinente a atos de gestão de tal Estado, e condenado o Estado ou seu agente, surge o problema quanto a execução de tal sentença, mormente por serem geralmente os bens do Estado ou de seu agente condenado situados no Estado do tribunal protegidos pela imunidade de execução conferida pela Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas de 1961.
Quanto aos agentes de um Estado, estes só poderão ser executados por tribunal estrangeiro se seu Estado de origem ou o próprio agente expressamente renunciar a sua imunidade, se se demandar o agente em seu próprio Estado de origem ou se se recorrer a procedimentos extrajudiciais como a arbitragem. A imunidade criminal de Chefes de Estado estrangeiro é absoluta. As mesmas regras são aplicadas aos funcionários de organizações internacionais e agentes diplomáticos de Estados que atuem junto a elas.
Quanto às organizações internacionais, tem-se entendido que tanto a ONU como seus organismos especializados não podem renunciar a sua imunidade de jurisdição quando de relações com particulares, o que não exclui a possibilidade das partes recorrerem à arbitragem para solucionar o conflito. O laudo arbitral não cumprido, neste caso, poderá ser levado ao Judiciário local.
Quanto aos Estados, já foi visto o problema de se executar bens de um Estado situados no Estado do foro. Quanto ao assunto, é importante ainda verificar o disposto na Convenção sobre Imunidades Jurisdicionais do Estado e de Seus Bens de 2005 (MAZZUOLI, Curso, p. 277-278 – verificar que há erro na sentença “utilize tal bem para fins de serviço não comercial”, quando o correto seria “serviço outro que não comercial”).
ATENÇÃO: ESTE É APENAS UM ROTEIRO DE AULA. ALGUMAS DAS INFORMAÇÕES PASSADAS EM AULA NÃO CONSTAM DELE.
Roteiro baseado em sua maior parte em MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 237 - 279.
Roteiros de Aula - Aula 05 - Estado
Reconhecimento de beligerância: trata-se de um reconhecimento atenuado, fazendo com que o grupo beligerante passe a beneficiar-se das regras de Direito Internacional Público sem que se reconheça o grupo como Estado que ele efetivamente ainda não é. Reconhecido um grupo como beligerante, ele passa a ter os direitos e deveres de um Estado em guerra. Se a própria mãe-pátria reconhece o grupo como beligerante, ela se desonera de quaisquer responsabilidades pelos atos e danos que o grupo venha causar a Estados estrangeiros ou seus nacionais.
Reconhecimento de insurgência: visa amenizar a luta e evitar aos insurgentes os malefícios de uma repressão. Trata-se de reconhecer que não são “bandidos” ou terroristas, não podendo ser assim tratados pelos Estados que reconheçam a insurgência. Reconhecida a insurgência, caso algum membro do grupo caia nas mãos das forças da mãe-pátria, ele deverá ser tratado como preso de guerra.
Reconhecimento como Nação: ocorre quando um ou mais Estados reconhecem que determinado grupo tem todos os requisitos necessários para ser considerado uma Nação potencialmente capaz de se tornar, no futuro, um Estado. Tem mais efeitos políticos do que jurídicos, haja vista trata-se de uma promessa de reconhecimento caso a Nação venha mais tarde a tornar-se um Estado.
Reconhecimento de governo: só é necessário quando o novo governo ascende ao poder por meios inconstitucionais. Não cabe à sociedade internacional reconhecer governos que sucedam a outros nos termos da Constituição, pois neste caso, pelo princípio da continuidade, a personalidade jurídica do Estado permanece inabalada.
Assim como o reconhecimento do Estado, o reconhecimento de governo também pode ser classificado em de jure ou de facto e em expresso ou tácito. Não importa em reconhecimento tácito de governo:
a) manter o Estado seus cônsules no Estado onde houve o golpe;
b) manter um Estado em seu território os cônsules do Estado onde houve o golpe que já possuíam o exequatur desde a época do governo anterior;
Entretanto, importa em reconhecimento tácito conceder um Estado o exequatur a cônsules nomeados pelo novo governo.
Há duas grandes doutrinas sobre o reconhecimento de governo:
a) Doutrina Tobar: criada em 1907 por Carlos Tobar, então Ministro das Relações Exteriores do Equador. Defende que se deve negar reconhecimento a governos que alcançaram o poder por meio de violação à ordem constitucional. Tais governos só poderiam ser reconhecidos quando demonstrassem ter conseguido a aprovação popular;
b) Doutrina Estrada: criada em 1930 por Genaro Estrada, então Secretário de Estado das Relações Exteriores do México. Defende que o reconhecimento de governos constitui ingerência indevida dos Estados estrangeiros nos assuntos internos de um Estado. Não cabe aos outros Estados julgar a legitimidade de um governo estrangeiro, cabendo-lhes apenas continuar mantendo ou não relações diplomáticas, conforme seus interesses. Desta forma, desde que o novo governo consiga estabelecer-se de forma efetiva, não importa aos Estados estrangeiros como ele ascendeu ao poder, pois tal assunto é de ordem interna. Também é chamada de doutrina da efetividade e prevalece atualmente.
Os Estados podem, por sua estrutura, classificar-se em:
a) simples ou unitários: também chamados de Estados completos. São aqueles Estados plenamente soberanos no tocante a seus negócios externos, compostos de um todo indivisível e uniforme, sem repartição de competências. Neles há um único governo central e um único Poder Legislativo. Caso o poder central do Estado seja exercido com exclusividade em todo o território nacional, chama-se esse Estado de Estado unitário centralizado. Caso o poder seja distribuído ou repartido entre seus municípios ou províncias, fala-se em Estado unitário descentralizado;
b) Estados compostos: são aqueles que reúnem dentro de si vários estados independentes ou províncias autônomas, sob o manto de um mesmo governo e um só soberano, que têm poderes de representação internacional. Classificam-se em:
b.1) Estados compostos por coordenação: são agrupamentos de Estados soberanos ou entidades estatais que, em plano de igualdade, gozam de autonomia interna sob o comando externo de um poder central. São exemplos destes Estados:
b.1.1) União Pessoal: é a união acidental e temporária de dois ou mais Estados independentes, que conservam legislação distinta, governo próprio e autonomia externa, sob a autoridade de um soberano comum, como conseqüência de uma coincidência na linha sucessória monárquica dos dois Estados, que em determinado momento apontam para a mesma pessoa. Embora o soberano seja o mesmo, esse é a único laço que une os dois Estados, que em todos os demais aspectos permanecem sendo dois Estados completamente separados entre si;
b.1.2) União Real: resulta da união de dois ou mais Estados que guardam integralmente sua autonomia interna, mas que integram uma só personalidade internacional, sob a autoridade de um mesmo monarca ou chefe de Estado. Os Estados componentes conservam sua autonomia interna, tendo inclusive cada qual sua Constituição, leis, instituições e governo, mas delegam a um único órgão central sua representação na esfera internacional, inclusive quanto a representações diplomáticas e consulares;
b.1.3) União Incorporada: resulta da reunião de vários Estados para o fim de se formar um novo Estado. Ex.: Reino Unido;
b.1.4) Confederação de Estados: é uma associação internacional de vários Estados independentes e autônomos para fins determinados, em que os Estados detêm sua autonomia interna, sua soberania e sua personalidade jurídica de Direito Internacional Público. Resulta sempre de um pacto que cria um órgão central permanente (geralmente chamada de Dieta ou Congresso) ao qual os Estados concedem parte de sua liberdade de ação para gerir as suas finalidades comuns, sem criar um novo Estado. A Dieta não é um Poder Legislativo central, que não existe na Confederação, mas sim uma assembléia dos plenipotenciários dos Estados confederados, que goza de direito de legação e cujas decisões não podem ser por ela executadas, mas sim pelos governos de cada Estado confederado, que têm soberania plena em seus respectivos territórios. A Suíça, maior exemplo de Confederação, já não o é desde 1848, quando passou a ser um Estado Federal.
b.1.5) Estado Federal: também chamado de Federação ou União Federal, é aquele que se constituiu por uma associação permanente de Estados, que guardam apenas autonomia interna, abdicando de sua soberania externa em favor de um órgão central, chamado governo federal, dotado principalmente de capacidade para reger as relações internacionais da Federação. Os estados federados são divisões do Estado federal e com ele não se confundem. Os estados federados cedem parte de suas competências em favor de uma Constituição Federal, que será a única soberana do ponto de vista internacional. A autonomia dos estados federados é apenas relativa, dependendo da estrutura da Federação e da Constituição Federal, que delimitará as competências dos estados federados e do Estado Federal, que também terá competência no âmbito interno para tratar de assuntos de interesse geral. A nacionalidade nos Estados Federais é única. No âmbito externo, as Federações são uma unidade dotada de soberania e personalidade jurídica internacional. Os estados federados são destituídos de soberania e personalidade jurídica internacional. A Federação, diferentemente da Confederação, tem um Parlamento com representantes do povo e poder de império sobre os particulares dos estados federados.
b.1.6) Associações sui generis: são uniões de natureza especial, diferentes das estudadas acima. Destacam-se a URSS e a Commonwealth. A URSS foi uma federação até 1936, quando uma emenda constitucional permitiu que os estados federados tivessem poder de legação e pudessem ter seu próprio Ministro das Relações Exteriores, bem como pudessem participar individualmente da ONU (criada apenas em 1945). Já a Commonwealth é uma reunião de cerca de 60 Estados, todos soberanos interna e externamente, mas que se reúnem em torno da Coroa Britânica.
b.2) Estados compostos por subordinação: são aqueles formados por um Estado plenamente soberano e um ou mais coletividades estatais ou semi-estatais que dependem do primeiro e cujo governo só exerce competências restritas. Tais coletividades são chamadas de Estados semi-soberanos. Podem ser classificados em:
b.2.1) Estados Vassalos: são aqueles que sofrem limitações da soberania interna e externa pelo Estado suserano. O Estado vassalo pode concluir certos atos internacionais e manter determinadas relações diplomáticas, mas sempre sob veto do suserano, que tem a obrigação de dispensar proteção militar ao vassalo.
b.2.2) Estados protegidos ou protetorados: são Estados instituídos por tratados onde se estabelece a entrega, por tempo indeterminado, de certos de seus direitos (compreendendo a condução de seus negócios externos e algumas de suas competências internas) a um ou mais Estados com maior poderio e de civilização mais adiantada, chamados de Estados protetores. Podem ser de três espécies:
b.2.2.1) internacionais: quando os Estados protetor e protegido apresentam o mesmo nível cultural e de civilização;
b.2.2.2) coloniais: quando o Estado protegido possui nível cultural e de civilização inferiores ao do Estado protetor;
b.2.2.3) quase-protetorados: também chamados de protetorados de fato e Estados clientes. São Estados que confiam a outro a defesa de alguns de seus interesses específicos, mantendo íntegra sua personalidade jurídica internacional. Geralmente indicam Estados dependentes financeiramente de outros e tem como fundamento um tratado internacional celebrado entre a potência e o Estado cliente.
b.2.3) Territórios sob tutela: LER arts. 75 a 77 da Carta da ONU.
b.2.4) Estados permanentemente neutros: são Estados que têm sua independência e integridade territorial garantidas por outros Estados, por meio de tratados, que em troca lhes impõe o compromisso de se abster de participar de conflitos armados, a não ser no caso excepcional de legítima defesa.
Um Estado extingue-se quando desaparece um de seus elementos essenciais. A extinção do Estado pode ser total, quando desaparece totalmente um de seus elementos essenciais, ou parcial, quando não afeta a existência do Estado, mas sim a sua fisionomia, em virtude de perda de parte de seu território e/ou população. Alguns autores não reconhecem a figura da extinção parcial. Pode-se ainda falar em extinção temporária, como a que aconteceu recentemente com o Iraque, que teve seu governo desaparecido, até a implementação de um governo provisório estadunidense.
As principais formas de extinção de um Estado são:
a) Anexação total: ocorre quando um Estado absorve outro completamente;
b) Anexação parcial: ocorre quando um Estado absorve apenas parte do território e da população de outro Estado. Alguns juristas consideram isso uma extinção parcial do Estado, enquanto outros preferem chamar de transformação do Estado;
c) Fusão: ocorre quando dois ou mais Estados se unem formando um Estado composto;
d) Divisão ou desmembramento: ocorre quando um Estado originário se divide ou se desmembra em duas ou mais partes, dando causa ao nascimento de dois ou mais Estados.
As transformações, extinções e surgimentos de novos Estados levam ao estudo do problema da sucessão de Estados, que é aquele relativo à substituição de um Estado por outro relativamente aos seus direitos e deveres. Parte da doutrina rejeita a idéia de uma sucessão de Estados ligada à extinção do Estado predecessor; o que há, na verdade, é uma tábula rasa criada pela extinção do Estado anterior, sobre a qual se instala o novo Estado, exercendo sua soberania sobre o território e adquirindo direitos decorrentes do Direito Internacional Público atribuídos a qualquer Estado. A mesma doutrina, entretanto, ressalva que essa teoria deve ser encarada de maneira relativa, principalmente para fazer com que o novo Estado reconheça os tratados de fronteira firmados pelo Estado anterior, os direitos adquiridos e a eqüidade.
Duas teorias tentam explicar o fenômeno da sucessão quanto aos tratados:
a) teoria da sucessão automática: entende que os tratados anteriormente concluídos pelo Estado sucedido passam a valer automaticamente no Estado sucessor;
b) teoria da tábula rasa: entende que o Estado sucessor não está obrigado a obedecer aos tratados concluídos pelo Estado sucedido. É a mais aceita, levando a entender que os tratados internacionais dever ser extintos por efeito da sucessão, salvo hipóteses excepcionais.
Em regra, a nacionalidade do Estado anexador estende-se aos habitantes do Estado ou território anexado. Na separação, divisão ou desmembramento, os habitantes do território de cada um dos novos Estados recebem a nacionalidade deste Estado. Na fusão, os habitantes perdem a nacionalidade originária em favor da nacionalidade comum do novo Estado.
Modernamente, dá-se aos habitantes de territórios objetos de anexação ou extinção parcial o direito de optar, individualmente ou por plebiscito popular, pela nacionalidade do Estado anexador ou do Estado cedente.
Quanto às obrigações financeiras, entende-se que o Estado anexador deve assumir as obrigações do Estado anexado, na anexação total, embora muitos deles não aceitem pagar as dívidas que o Estado anexado contraiu para sustentar a guerra contra o Estado anexador (dívidas odiosas). Quando a anexação é parcial, o Estado anexador deve assumir integralmente as dívidas locais relativas exclusivamente ao território que anexou, bem como uma quota-parte das dívidas gerais do Estado cedente, proporcional à quota-parte de impostos que o Estado cedente arrecadava no território anexado. No caso da fusão, o novo Estado responde pelas obrigações de todos os Estados fundidos. No caso de desmembramento, cada novo Estado responde parcial e proporcionalmente ao quinhão territorial que lhe coube.
Os territórios anexados, seja por anexação total ou parcial, passam a ser regidos pela lei do Estado anexador, devendo apenas respeitar-se os direitos adquiridos de acordo com a legislação então vigente. No caso de separação ou desmembramento, o ordenamento jurídico do Estado anterior desaparece, dando lugar ao ordenamento jurídico que cada novo Estado escolherá com liberdade. As obrigações e responsabilidades do Estado sucedido de acordo com seu ordenamento jurídico desaparecem, não havendo sucessão neste caso.
Quer se trate de anexação parcial ou total ou fusão, todos os bens do domínio público do Estado são transferidos para o Estado anexador ou resultante da fusão. No caso dos bens do domínio privado, há divergência se a transferência destes bens se opera sem ou com indenização, embora seja certo que na anexação parcial, os bens privados do Estado cedente no território cedido não se transferem ao Estado anexador. Em caso de separação ou desmembramento, cada novo Estado passa a ser titular dos bens públicos e privados do Estado desmembrado que estejam em seu respectivo território.
Não existem regras claras a respeitos das sucessões de Organizações Internacionais. Tudo depende da vontade dos Estados-membros no momento da sucessão, que geralmente disciplinam a matéria por meio de tratados.
DOMÍNIO TERRESTRE DO ESTADO
O território, também entendido como Domínio do Estado, é a superfície terrestre (terra firme, incluídas as águas doces que nela se encontram e as zonas marítimas) sobre a qual se assenta uma população que exerce, por meio de um governo independente, a sua soberania, assim como o espaço aéreo que se levanta sobre tal superfície e o subsolo (que pertence ao Estado que detém soberania sobre a superfície).
O domínio terrestre, ou território em sentido estrito (stricto sensu), é a área geográfica do Estado composta pelo solo, subsolo e pela superfície dentro dos limites de suas fronteiras e também pelo solo e subsolo das ilhas e colônias a ele pertencentes.
O domínio terrestre de um Estado pode ser contínuo, quando formado por uma porção de terra sem solução de continuidade, ou descontínuo, quando apresenta prolongamentos isolados sobre os quais o Estado também exerce sua soberania.
Limites são as linhas divisórias ou de separação que definem geometricamente a extensão precisa do solo de um Estado. Já fronteiras são zonas espaciais, faixas que contornam o território do Estado, onde os Estados confinantes empreendem colaboração internacional e trocam serviços administrativos, e onde se encontram as autoridades alfandegárias e migratórias dos Estados. Os Estados limítrofes devem estabelecer, em comum, as suas fronteiras.
Os limites podem ser naturais (também chamados de arcifínios) ou artificiais (também chamados de intelectuais, convencionais, matemáticos ou astronômicos). Os primeiros acompanham traços físicos do território e correspondem a acidentes geográficos naturais, como rios, lagos, montanhas e vales, que também podem ser eleitos por tratados entre os Estados confinantes. Os segundos sempre são convencionais e correspondem àquilo que foi fixado pelos Estados fronteiriços no tratado. Geralmente são linhas imaginárias que não correspondem a qualquer acidente geográfico, estabelecidas por coordenadas geodésicas.
Demarcação é a operação in loco destinada a assinalar precisamente, no próprio terreno do Estado limítrofe, a linha divisória que os separa. Geralmente é realizada por uma comissão de peritos dos dois Estados e torna-se obrigatória para os Estados a partir da aprovação dos trabalhos pelos seus governos.
Quando os limites naturais entre dois Estados são formados por uma cadeia de montanhas, serra, um monte ou por uma cordilheira, duas soluções podem ser utilizadas: ou o limite passa pela linha imaginária que liga os cumes das montanhas (critério da linha das cristas ou cumiadas) ou segue a linha do divisor de águas, que é a linha onde as águas das chuvas se separam entre duas bacias hidrográficas, escorrendo por um ou outro lado da montanha ou cordilheira. É o critério mais utilizado.
Quando o limite natural é um rio, podem ser utilizadas as seguintes soluções:
a) o rio pertence totalmente a um dos Estados, passando a linha divisória pela margem oposta;
b) o rio permanece indiviso, pertencendo a ambos os Estados em condomínio;
c) a linha divisória passa pelo meio do rio, dividindo-o em duas partes.
O critério mais utilizado é o último. Neste caso, se o rio for navegável, a linha divisória deverá ser o seu talweg, a linha de maior profundidade do rio. Caso o rio não seja navegável, a linha divisória deverá ser a linha mediava fluvial, ou seja, uma linha imaginária eqüidistante de ambas as margens. Se houver uma ponte sobre o rio, o limite será o meio da ponte.
Os Estados adquirem território pelas seguintes modalidades:
a) ocupação: consiste na apropriação permanente, por parte de um Estado, de um dado território sem dono (res nullius), ainda que habitado por tribos ou povos que ainda não tenham se organizado politicamente ou cuja organização não lhe permita reclamar direito de ocupação anterior. Esta última parte do conceito vem sendo criticada por internacionalistas modernos, que defendem o direito dos povos menos desenvolvidos às terras que ocupam. A ocupação não se pode verificar em relação ao que se chama coisa abandonada (res derelicta), quando se verifica uma mera abstenção momentânea do território por seu possuidor, que, entretanto, possui vontade de voltar a exercer sua soberania sobre tal território. São condições para que a ocupação seja considerada legítima:
a.1) ser o território res nullius;
a.2) ter sido a sua posse tomada pelo Estado e em nome dele;
a.3) ser real e efetiva a posse exercida pelo Estado sobre o território;
a.4) ser a ocupação formalmente notificada aos demais membros da sociedade internacional.
Logo, a ocupação faz nascer para seu titular um título condicionado, cuja veracidade e validade têm presunção juris tantum.
b) acessão: consiste em um acréscimo ao domínio terrestre do Estado de nova porção do território, em virtude de fatos da natureza (acessão natural) ou por meio de ação humana (acessão artificial). A acessão natural pode se dar por avulsão, aluvião, formação de ilhas e abandono de álveo. Em nenhum destes casos o Estado beneficiado pelo evento natural deverá indenizar o Estado prejudicado;
c) cessão: ato por meio do qual um Estado transfere a outro, voluntariamente, os seus direitos soberanos sobre parte de seu território, podendo ser gratuita ou onerosa. É sempre celebrada por meio de tratado internacional. São condições para que a cessão seja eficaz o concurso de vontades entre o cedente e o cessionário e a tomada de posse efetiva pelo cessionário. A cessão onerosa pode se dar por meio de venda de território ou de permuta. A cessão forçada de território ocorre quando um Estado exerce seu poder sobre outro, exigindo deste, sem qualquer retribuição, a entrega involuntária de parcela de seu território. Ainda que tal cessão se faça por tratado, tal tratado será nulo nos termos do artigo 52 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados. Modernamente, tem-se utilizado o referendo para saber se o povo atingido aceita ou não a cessão do território, bem como dado a estes indivíduos o direito de optar pela nacionalidade de qualquer dos Estados envolvidos na cessão.
d) Prescrição aquisitiva (usucapião): é o modo de aquisição do território decorrente do exercício pacífico, real e prolongado, da competência interna de um Estado sobre determinado território. Embora alguns autores não a reconheçam, a jurisprudência internacional e a doutrina majoritária a reconhecem. A diferença da ocupação para a usucapião é que naquela se exige res nullius ou res derelicta definitiva. Requisitos da usucapião:
a) posse mansa, pacífica e ininterrupta do território por parte da autoridade do Estado ali alojada. A posse não pode ser turbada, intermitente ou protestada para configurar a usucapião;
b) efetivo exercício de soberania sobre o território pelos órgãos do Estado que pretende usucapir o território;
c) a posse deve ser pública e notória.
Não existe no Direito Internacional Público um prazo fixado para que um Estado adquira um território por usucapião. A suficiência do tempo decorrido para a caracterização da usucapião deverá ser entendida caso a caso. Há autores que se sequer consideram o prazo um requisito da usucapião entre Estados.
A conquista e a anexação são hoje condenadas pelo Direito Internacional Público, porque frutos de um ilícito internacional, a guerra. A conquista, em que se aniquila todos os habitantes nativos de um território, está banida e não gera qualquer efeito jurídico que não seja a responsabilidade internacional do Estado que a levar a cabo.
Só poderá ocorrer uma aquisição de território como resultado de uma guerra quando o Estado vencido extinguir-se totalmente, ocasião em que seu território converter-se-á em res nullius e poderá ser ocupado pelo Estado vencedor.
ATENÇÃO: ESTE É APENAS UM ROTEIRO DE AULA. ALGUMAS DAS INFORMAÇÕES PASSADAS EM AULA NÃO CONSTAM DELE.
Roteiro baseado em sua maior parte em MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 196 - 236.
Reconhecimento de insurgência: visa amenizar a luta e evitar aos insurgentes os malefícios de uma repressão. Trata-se de reconhecer que não são “bandidos” ou terroristas, não podendo ser assim tratados pelos Estados que reconheçam a insurgência. Reconhecida a insurgência, caso algum membro do grupo caia nas mãos das forças da mãe-pátria, ele deverá ser tratado como preso de guerra.
Reconhecimento como Nação: ocorre quando um ou mais Estados reconhecem que determinado grupo tem todos os requisitos necessários para ser considerado uma Nação potencialmente capaz de se tornar, no futuro, um Estado. Tem mais efeitos políticos do que jurídicos, haja vista trata-se de uma promessa de reconhecimento caso a Nação venha mais tarde a tornar-se um Estado.
Reconhecimento de governo: só é necessário quando o novo governo ascende ao poder por meios inconstitucionais. Não cabe à sociedade internacional reconhecer governos que sucedam a outros nos termos da Constituição, pois neste caso, pelo princípio da continuidade, a personalidade jurídica do Estado permanece inabalada.
Assim como o reconhecimento do Estado, o reconhecimento de governo também pode ser classificado em de jure ou de facto e em expresso ou tácito. Não importa em reconhecimento tácito de governo:
a) manter o Estado seus cônsules no Estado onde houve o golpe;
b) manter um Estado em seu território os cônsules do Estado onde houve o golpe que já possuíam o exequatur desde a época do governo anterior;
Entretanto, importa em reconhecimento tácito conceder um Estado o exequatur a cônsules nomeados pelo novo governo.
Há duas grandes doutrinas sobre o reconhecimento de governo:
a) Doutrina Tobar: criada em 1907 por Carlos Tobar, então Ministro das Relações Exteriores do Equador. Defende que se deve negar reconhecimento a governos que alcançaram o poder por meio de violação à ordem constitucional. Tais governos só poderiam ser reconhecidos quando demonstrassem ter conseguido a aprovação popular;
b) Doutrina Estrada: criada em 1930 por Genaro Estrada, então Secretário de Estado das Relações Exteriores do México. Defende que o reconhecimento de governos constitui ingerência indevida dos Estados estrangeiros nos assuntos internos de um Estado. Não cabe aos outros Estados julgar a legitimidade de um governo estrangeiro, cabendo-lhes apenas continuar mantendo ou não relações diplomáticas, conforme seus interesses. Desta forma, desde que o novo governo consiga estabelecer-se de forma efetiva, não importa aos Estados estrangeiros como ele ascendeu ao poder, pois tal assunto é de ordem interna. Também é chamada de doutrina da efetividade e prevalece atualmente.
Os Estados podem, por sua estrutura, classificar-se em:
a) simples ou unitários: também chamados de Estados completos. São aqueles Estados plenamente soberanos no tocante a seus negócios externos, compostos de um todo indivisível e uniforme, sem repartição de competências. Neles há um único governo central e um único Poder Legislativo. Caso o poder central do Estado seja exercido com exclusividade em todo o território nacional, chama-se esse Estado de Estado unitário centralizado. Caso o poder seja distribuído ou repartido entre seus municípios ou províncias, fala-se em Estado unitário descentralizado;
b) Estados compostos: são aqueles que reúnem dentro de si vários estados independentes ou províncias autônomas, sob o manto de um mesmo governo e um só soberano, que têm poderes de representação internacional. Classificam-se em:
b.1) Estados compostos por coordenação: são agrupamentos de Estados soberanos ou entidades estatais que, em plano de igualdade, gozam de autonomia interna sob o comando externo de um poder central. São exemplos destes Estados:
b.1.1) União Pessoal: é a união acidental e temporária de dois ou mais Estados independentes, que conservam legislação distinta, governo próprio e autonomia externa, sob a autoridade de um soberano comum, como conseqüência de uma coincidência na linha sucessória monárquica dos dois Estados, que em determinado momento apontam para a mesma pessoa. Embora o soberano seja o mesmo, esse é a único laço que une os dois Estados, que em todos os demais aspectos permanecem sendo dois Estados completamente separados entre si;
b.1.2) União Real: resulta da união de dois ou mais Estados que guardam integralmente sua autonomia interna, mas que integram uma só personalidade internacional, sob a autoridade de um mesmo monarca ou chefe de Estado. Os Estados componentes conservam sua autonomia interna, tendo inclusive cada qual sua Constituição, leis, instituições e governo, mas delegam a um único órgão central sua representação na esfera internacional, inclusive quanto a representações diplomáticas e consulares;
b.1.3) União Incorporada: resulta da reunião de vários Estados para o fim de se formar um novo Estado. Ex.: Reino Unido;
b.1.4) Confederação de Estados: é uma associação internacional de vários Estados independentes e autônomos para fins determinados, em que os Estados detêm sua autonomia interna, sua soberania e sua personalidade jurídica de Direito Internacional Público. Resulta sempre de um pacto que cria um órgão central permanente (geralmente chamada de Dieta ou Congresso) ao qual os Estados concedem parte de sua liberdade de ação para gerir as suas finalidades comuns, sem criar um novo Estado. A Dieta não é um Poder Legislativo central, que não existe na Confederação, mas sim uma assembléia dos plenipotenciários dos Estados confederados, que goza de direito de legação e cujas decisões não podem ser por ela executadas, mas sim pelos governos de cada Estado confederado, que têm soberania plena em seus respectivos territórios. A Suíça, maior exemplo de Confederação, já não o é desde 1848, quando passou a ser um Estado Federal.
b.1.5) Estado Federal: também chamado de Federação ou União Federal, é aquele que se constituiu por uma associação permanente de Estados, que guardam apenas autonomia interna, abdicando de sua soberania externa em favor de um órgão central, chamado governo federal, dotado principalmente de capacidade para reger as relações internacionais da Federação. Os estados federados são divisões do Estado federal e com ele não se confundem. Os estados federados cedem parte de suas competências em favor de uma Constituição Federal, que será a única soberana do ponto de vista internacional. A autonomia dos estados federados é apenas relativa, dependendo da estrutura da Federação e da Constituição Federal, que delimitará as competências dos estados federados e do Estado Federal, que também terá competência no âmbito interno para tratar de assuntos de interesse geral. A nacionalidade nos Estados Federais é única. No âmbito externo, as Federações são uma unidade dotada de soberania e personalidade jurídica internacional. Os estados federados são destituídos de soberania e personalidade jurídica internacional. A Federação, diferentemente da Confederação, tem um Parlamento com representantes do povo e poder de império sobre os particulares dos estados federados.
b.1.6) Associações sui generis: são uniões de natureza especial, diferentes das estudadas acima. Destacam-se a URSS e a Commonwealth. A URSS foi uma federação até 1936, quando uma emenda constitucional permitiu que os estados federados tivessem poder de legação e pudessem ter seu próprio Ministro das Relações Exteriores, bem como pudessem participar individualmente da ONU (criada apenas em 1945). Já a Commonwealth é uma reunião de cerca de 60 Estados, todos soberanos interna e externamente, mas que se reúnem em torno da Coroa Britânica.
b.2) Estados compostos por subordinação: são aqueles formados por um Estado plenamente soberano e um ou mais coletividades estatais ou semi-estatais que dependem do primeiro e cujo governo só exerce competências restritas. Tais coletividades são chamadas de Estados semi-soberanos. Podem ser classificados em:
b.2.1) Estados Vassalos: são aqueles que sofrem limitações da soberania interna e externa pelo Estado suserano. O Estado vassalo pode concluir certos atos internacionais e manter determinadas relações diplomáticas, mas sempre sob veto do suserano, que tem a obrigação de dispensar proteção militar ao vassalo.
b.2.2) Estados protegidos ou protetorados: são Estados instituídos por tratados onde se estabelece a entrega, por tempo indeterminado, de certos de seus direitos (compreendendo a condução de seus negócios externos e algumas de suas competências internas) a um ou mais Estados com maior poderio e de civilização mais adiantada, chamados de Estados protetores. Podem ser de três espécies:
b.2.2.1) internacionais: quando os Estados protetor e protegido apresentam o mesmo nível cultural e de civilização;
b.2.2.2) coloniais: quando o Estado protegido possui nível cultural e de civilização inferiores ao do Estado protetor;
b.2.2.3) quase-protetorados: também chamados de protetorados de fato e Estados clientes. São Estados que confiam a outro a defesa de alguns de seus interesses específicos, mantendo íntegra sua personalidade jurídica internacional. Geralmente indicam Estados dependentes financeiramente de outros e tem como fundamento um tratado internacional celebrado entre a potência e o Estado cliente.
b.2.3) Territórios sob tutela: LER arts. 75 a 77 da Carta da ONU.
b.2.4) Estados permanentemente neutros: são Estados que têm sua independência e integridade territorial garantidas por outros Estados, por meio de tratados, que em troca lhes impõe o compromisso de se abster de participar de conflitos armados, a não ser no caso excepcional de legítima defesa.
Um Estado extingue-se quando desaparece um de seus elementos essenciais. A extinção do Estado pode ser total, quando desaparece totalmente um de seus elementos essenciais, ou parcial, quando não afeta a existência do Estado, mas sim a sua fisionomia, em virtude de perda de parte de seu território e/ou população. Alguns autores não reconhecem a figura da extinção parcial. Pode-se ainda falar em extinção temporária, como a que aconteceu recentemente com o Iraque, que teve seu governo desaparecido, até a implementação de um governo provisório estadunidense.
As principais formas de extinção de um Estado são:
a) Anexação total: ocorre quando um Estado absorve outro completamente;
b) Anexação parcial: ocorre quando um Estado absorve apenas parte do território e da população de outro Estado. Alguns juristas consideram isso uma extinção parcial do Estado, enquanto outros preferem chamar de transformação do Estado;
c) Fusão: ocorre quando dois ou mais Estados se unem formando um Estado composto;
d) Divisão ou desmembramento: ocorre quando um Estado originário se divide ou se desmembra em duas ou mais partes, dando causa ao nascimento de dois ou mais Estados.
As transformações, extinções e surgimentos de novos Estados levam ao estudo do problema da sucessão de Estados, que é aquele relativo à substituição de um Estado por outro relativamente aos seus direitos e deveres. Parte da doutrina rejeita a idéia de uma sucessão de Estados ligada à extinção do Estado predecessor; o que há, na verdade, é uma tábula rasa criada pela extinção do Estado anterior, sobre a qual se instala o novo Estado, exercendo sua soberania sobre o território e adquirindo direitos decorrentes do Direito Internacional Público atribuídos a qualquer Estado. A mesma doutrina, entretanto, ressalva que essa teoria deve ser encarada de maneira relativa, principalmente para fazer com que o novo Estado reconheça os tratados de fronteira firmados pelo Estado anterior, os direitos adquiridos e a eqüidade.
Duas teorias tentam explicar o fenômeno da sucessão quanto aos tratados:
a) teoria da sucessão automática: entende que os tratados anteriormente concluídos pelo Estado sucedido passam a valer automaticamente no Estado sucessor;
b) teoria da tábula rasa: entende que o Estado sucessor não está obrigado a obedecer aos tratados concluídos pelo Estado sucedido. É a mais aceita, levando a entender que os tratados internacionais dever ser extintos por efeito da sucessão, salvo hipóteses excepcionais.
Em regra, a nacionalidade do Estado anexador estende-se aos habitantes do Estado ou território anexado. Na separação, divisão ou desmembramento, os habitantes do território de cada um dos novos Estados recebem a nacionalidade deste Estado. Na fusão, os habitantes perdem a nacionalidade originária em favor da nacionalidade comum do novo Estado.
Modernamente, dá-se aos habitantes de territórios objetos de anexação ou extinção parcial o direito de optar, individualmente ou por plebiscito popular, pela nacionalidade do Estado anexador ou do Estado cedente.
Quanto às obrigações financeiras, entende-se que o Estado anexador deve assumir as obrigações do Estado anexado, na anexação total, embora muitos deles não aceitem pagar as dívidas que o Estado anexado contraiu para sustentar a guerra contra o Estado anexador (dívidas odiosas). Quando a anexação é parcial, o Estado anexador deve assumir integralmente as dívidas locais relativas exclusivamente ao território que anexou, bem como uma quota-parte das dívidas gerais do Estado cedente, proporcional à quota-parte de impostos que o Estado cedente arrecadava no território anexado. No caso da fusão, o novo Estado responde pelas obrigações de todos os Estados fundidos. No caso de desmembramento, cada novo Estado responde parcial e proporcionalmente ao quinhão territorial que lhe coube.
Os territórios anexados, seja por anexação total ou parcial, passam a ser regidos pela lei do Estado anexador, devendo apenas respeitar-se os direitos adquiridos de acordo com a legislação então vigente. No caso de separação ou desmembramento, o ordenamento jurídico do Estado anterior desaparece, dando lugar ao ordenamento jurídico que cada novo Estado escolherá com liberdade. As obrigações e responsabilidades do Estado sucedido de acordo com seu ordenamento jurídico desaparecem, não havendo sucessão neste caso.
Quer se trate de anexação parcial ou total ou fusão, todos os bens do domínio público do Estado são transferidos para o Estado anexador ou resultante da fusão. No caso dos bens do domínio privado, há divergência se a transferência destes bens se opera sem ou com indenização, embora seja certo que na anexação parcial, os bens privados do Estado cedente no território cedido não se transferem ao Estado anexador. Em caso de separação ou desmembramento, cada novo Estado passa a ser titular dos bens públicos e privados do Estado desmembrado que estejam em seu respectivo território.
Não existem regras claras a respeitos das sucessões de Organizações Internacionais. Tudo depende da vontade dos Estados-membros no momento da sucessão, que geralmente disciplinam a matéria por meio de tratados.
DOMÍNIO TERRESTRE DO ESTADO
O território, também entendido como Domínio do Estado, é a superfície terrestre (terra firme, incluídas as águas doces que nela se encontram e as zonas marítimas) sobre a qual se assenta uma população que exerce, por meio de um governo independente, a sua soberania, assim como o espaço aéreo que se levanta sobre tal superfície e o subsolo (que pertence ao Estado que detém soberania sobre a superfície).
O domínio terrestre, ou território em sentido estrito (stricto sensu), é a área geográfica do Estado composta pelo solo, subsolo e pela superfície dentro dos limites de suas fronteiras e também pelo solo e subsolo das ilhas e colônias a ele pertencentes.
O domínio terrestre de um Estado pode ser contínuo, quando formado por uma porção de terra sem solução de continuidade, ou descontínuo, quando apresenta prolongamentos isolados sobre os quais o Estado também exerce sua soberania.
Limites são as linhas divisórias ou de separação que definem geometricamente a extensão precisa do solo de um Estado. Já fronteiras são zonas espaciais, faixas que contornam o território do Estado, onde os Estados confinantes empreendem colaboração internacional e trocam serviços administrativos, e onde se encontram as autoridades alfandegárias e migratórias dos Estados. Os Estados limítrofes devem estabelecer, em comum, as suas fronteiras.
Os limites podem ser naturais (também chamados de arcifínios) ou artificiais (também chamados de intelectuais, convencionais, matemáticos ou astronômicos). Os primeiros acompanham traços físicos do território e correspondem a acidentes geográficos naturais, como rios, lagos, montanhas e vales, que também podem ser eleitos por tratados entre os Estados confinantes. Os segundos sempre são convencionais e correspondem àquilo que foi fixado pelos Estados fronteiriços no tratado. Geralmente são linhas imaginárias que não correspondem a qualquer acidente geográfico, estabelecidas por coordenadas geodésicas.
Demarcação é a operação in loco destinada a assinalar precisamente, no próprio terreno do Estado limítrofe, a linha divisória que os separa. Geralmente é realizada por uma comissão de peritos dos dois Estados e torna-se obrigatória para os Estados a partir da aprovação dos trabalhos pelos seus governos.
Quando os limites naturais entre dois Estados são formados por uma cadeia de montanhas, serra, um monte ou por uma cordilheira, duas soluções podem ser utilizadas: ou o limite passa pela linha imaginária que liga os cumes das montanhas (critério da linha das cristas ou cumiadas) ou segue a linha do divisor de águas, que é a linha onde as águas das chuvas se separam entre duas bacias hidrográficas, escorrendo por um ou outro lado da montanha ou cordilheira. É o critério mais utilizado.
Quando o limite natural é um rio, podem ser utilizadas as seguintes soluções:
a) o rio pertence totalmente a um dos Estados, passando a linha divisória pela margem oposta;
b) o rio permanece indiviso, pertencendo a ambos os Estados em condomínio;
c) a linha divisória passa pelo meio do rio, dividindo-o em duas partes.
O critério mais utilizado é o último. Neste caso, se o rio for navegável, a linha divisória deverá ser o seu talweg, a linha de maior profundidade do rio. Caso o rio não seja navegável, a linha divisória deverá ser a linha mediava fluvial, ou seja, uma linha imaginária eqüidistante de ambas as margens. Se houver uma ponte sobre o rio, o limite será o meio da ponte.
Os Estados adquirem território pelas seguintes modalidades:
a) ocupação: consiste na apropriação permanente, por parte de um Estado, de um dado território sem dono (res nullius), ainda que habitado por tribos ou povos que ainda não tenham se organizado politicamente ou cuja organização não lhe permita reclamar direito de ocupação anterior. Esta última parte do conceito vem sendo criticada por internacionalistas modernos, que defendem o direito dos povos menos desenvolvidos às terras que ocupam. A ocupação não se pode verificar em relação ao que se chama coisa abandonada (res derelicta), quando se verifica uma mera abstenção momentânea do território por seu possuidor, que, entretanto, possui vontade de voltar a exercer sua soberania sobre tal território. São condições para que a ocupação seja considerada legítima:
a.1) ser o território res nullius;
a.2) ter sido a sua posse tomada pelo Estado e em nome dele;
a.3) ser real e efetiva a posse exercida pelo Estado sobre o território;
a.4) ser a ocupação formalmente notificada aos demais membros da sociedade internacional.
Logo, a ocupação faz nascer para seu titular um título condicionado, cuja veracidade e validade têm presunção juris tantum.
b) acessão: consiste em um acréscimo ao domínio terrestre do Estado de nova porção do território, em virtude de fatos da natureza (acessão natural) ou por meio de ação humana (acessão artificial). A acessão natural pode se dar por avulsão, aluvião, formação de ilhas e abandono de álveo. Em nenhum destes casos o Estado beneficiado pelo evento natural deverá indenizar o Estado prejudicado;
c) cessão: ato por meio do qual um Estado transfere a outro, voluntariamente, os seus direitos soberanos sobre parte de seu território, podendo ser gratuita ou onerosa. É sempre celebrada por meio de tratado internacional. São condições para que a cessão seja eficaz o concurso de vontades entre o cedente e o cessionário e a tomada de posse efetiva pelo cessionário. A cessão onerosa pode se dar por meio de venda de território ou de permuta. A cessão forçada de território ocorre quando um Estado exerce seu poder sobre outro, exigindo deste, sem qualquer retribuição, a entrega involuntária de parcela de seu território. Ainda que tal cessão se faça por tratado, tal tratado será nulo nos termos do artigo 52 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados. Modernamente, tem-se utilizado o referendo para saber se o povo atingido aceita ou não a cessão do território, bem como dado a estes indivíduos o direito de optar pela nacionalidade de qualquer dos Estados envolvidos na cessão.
d) Prescrição aquisitiva (usucapião): é o modo de aquisição do território decorrente do exercício pacífico, real e prolongado, da competência interna de um Estado sobre determinado território. Embora alguns autores não a reconheçam, a jurisprudência internacional e a doutrina majoritária a reconhecem. A diferença da ocupação para a usucapião é que naquela se exige res nullius ou res derelicta definitiva. Requisitos da usucapião:
a) posse mansa, pacífica e ininterrupta do território por parte da autoridade do Estado ali alojada. A posse não pode ser turbada, intermitente ou protestada para configurar a usucapião;
b) efetivo exercício de soberania sobre o território pelos órgãos do Estado que pretende usucapir o território;
c) a posse deve ser pública e notória.
Não existe no Direito Internacional Público um prazo fixado para que um Estado adquira um território por usucapião. A suficiência do tempo decorrido para a caracterização da usucapião deverá ser entendida caso a caso. Há autores que se sequer consideram o prazo um requisito da usucapião entre Estados.
A conquista e a anexação são hoje condenadas pelo Direito Internacional Público, porque frutos de um ilícito internacional, a guerra. A conquista, em que se aniquila todos os habitantes nativos de um território, está banida e não gera qualquer efeito jurídico que não seja a responsabilidade internacional do Estado que a levar a cabo.
Só poderá ocorrer uma aquisição de território como resultado de uma guerra quando o Estado vencido extinguir-se totalmente, ocasião em que seu território converter-se-á em res nullius e poderá ser ocupado pelo Estado vencedor.
ATENÇÃO: ESTE É APENAS UM ROTEIRO DE AULA. ALGUMAS DAS INFORMAÇÕES PASSADAS EM AULA NÃO CONSTAM DELE.
Roteiro baseado em sua maior parte em MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 196 - 236.
Roteiros de aula - Aula 4 – Sujeitos de Direito Internacional Público - Estado
Sujeitos de Direito Internacional Público são todos aqueles entes ou entidades cujas condutas estão diretamente previstas pelo Direito Internacional Público e que têm a possibilidade de atuar, direta ou indiretamente, no plano internacional. Deste conceito, retira-se duas conotações da qualificação jurídica de sujeito de Direito Internacional Público:
a) passiva: sujeito de Direito Internacional Público é o destinatário da norma de Direito Internacional Público;
b) ativa: sujeito de Direito Internacional Público tem capacidade para atuar no plano internacional.
Da conotação ativa nasce o conceito de personalidade jurídica no plano internacional, que é a capacidade para agir internacionalmente. O fato de não ter capacidade para participar do processo de formação das normas de Direito Internacional Público não retira a personalidade jurídica internacional de um ente, mas apenas limita sua atuação, como acontece com os indivíduos.
Os sujeitos de Direito Internacional Público podem ser classificados em:
a) Estados;
b) Coletividades Interestatais;
c) Coletividades Não-estatais;
d) Indivíduos.
O Estado foi o primeiro elemento que surgiu na sociedade internacional, sendo os únicos sujeitos de Direito Internacional Público até o início do século XX. Por isso, os Estados são chamados de sujeitos clássicos ou originários de Direito Internacional Público.
Alguns autores sustentam que os demais sujeitos de Direito Internacional Público são derivados do Estado. Assim, as coletividades e os indivíduos têm sua personalidade jurídica internacional derivada da personalidade dos Estados que as compõe e à cuja condição jurídica pertencem, respectivamente. Entretanto, tal doutrina não explica como certas ordens religiosas e movimentos de libertação nacional podem, eventualmente, ser sujeitos de Direito Internacional Público.
Estado não se confunde com Nação (da qual é a organização jurídico-política), nem com povo ou grupo de pessoas.
Os Estados são juridicamente iguais para o Direito Internacional Público.
As coletividades interestatais são formadas pelas Organizações Internacionais, criadas por acordos constitutivos e que têm personalidade jurídica distinta das de seus membros. Sua existência deriva de seu tratado constitutivo.
As coletividades não-estatais podem ser classificadas em:
a) beligerantes;
b) insurgentes;
c) movimentos de libertação nacional;
d) Soberana Ordem Militar de Malta.
Beligerantes são movimentos armados da população, politicamente organizados, que utilizem a luta armada (a ponto de constituir guerra civil) para fins políticos. Quando tais grupos mostram ter força suficiente para possuir e exercer poderes similares ao do Estado contra o qual se rebelam, inclusive controlando partes do território do Estado, a sociedade internacional pode reconhecer sua condição de beligerantes, atribuindo-lhes status de Estado, inclusive para submetê-los aos tratados sobre guerra.
Insurgentes são grupos sublevados dentro de um Estado que visam a tomada do poder, cuja luta atinge certo grau de efetividade, sem, no entanto, constituir guerra civil ou zona livre. Os direitos e deveres dos insurgentes dependem do que lhes é atribuído pelos Estados que os reconhecem.
Movimentos de libertação nacional são movimentos que visam à independência de povos. Sua personalidade jurídica dá-se em três âmbitos: no direito humanitário, no direito dos tratados e nas relações internacionais. O maior exemplo de movimento de libertação nacional é a OLP, reconhecida pela ONU como representante do povo palestino junto a si e seus órgãos, diante dos quais a OLP age na qualidade de observadora, com direito de voz e não de voto.
A Soberana Ordem Militar de Malta é uma comunidade monástica, localizada em Roma, que embora tenha uma Constituição na qual se diz soberana e sujeito de Direito Internacional Público, e mantenha “relações diplomáticas” com mais de 90 Estados, inclusive o Brasil, não é reconhecida pela comunidade internacional como Estado soberano, por funcionar em estreita dependência da Santa Sé.
O Estado da Cidade do Vaticano teve sua condição de Estado reconhecida pelos tratados de Latrão de 1929. A Santa Sé, instituição máxima da Igreja Católica, não se confundo com o Estado do Vaticano. Entretanto, formam um só ente jurídico, pois o última está submetido ao poder da primeira.
O território do Vaticano encontra-se dentro da cidade de Roma, configurando o enclave.
O Vaticano é um Estado sem o elemento pessoal, qual seja, o povo, já que possui apenas cidadãos e não nacionais. Aqueles que possuem a cidadania vaticana não perdem sua nacionalidade originária.
O Vaticano tem capacidade para firmar tratados, como Estado que é, mas não faz parte da ONU nem fez parte da Liga das Nações.
Os tratados concluídos com a Santa Sé sobre matéria religiosa e que prevêem privilégios para católicos são chamados de concordatas. O Brasil, por ser um Estado laico, não pode celebrá-las sem ofender sua ordem constitucional.
O Brasil mantém relações diplomáticas com o Vaticano, embora muitos considerem isso inconstitucional. Outros, entretanto, entendem que não há inconstitucionalidade por ser o Vaticano um Estado como outro qualquer.
O Comitê Internacional da Cruz Vermelha é uma organização independente e neutra que tem por fim proporcionar proteção e assistência às vítimas da guerra e da violência armada. Embora a Suíça e outros Estados atribuam a tal comitê personalidade jurídica internacional, tal personalidade é, na verdade, uma pseudo personalidade, já que a Cruz Vermelha é uma entidade de direito privado, caracterizando-se como organização internacional não-governamental, não se confundindo com as Organizações Internacionais. Logo, o comitê não pode celebrar tratados com Estados ou Organizações Internacionais.
Alguns autores vêm considerando os indivíduos como sujeitos de Direito Internacional Público por terem eles conquistado, no século XX, principalmente com o desenvolvimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos, direitos reconhecidos na ordem internacional, inclusive com instrumentos processuais que permitem a eles ingressar diretamente em instâncias internacionais, como por exemplo, a Convenção Européia de Direitos Humanos de 1950. Reconheceu-se, ainda, poderem ser os indivíduos responsabilizados internacionalmente por crimes de guerra e genocídio. Por poderem participar das relações internacionais contemporâneas tanto no pólo ativo como no passivo, reconhecem-se os indivíduos como sujeitos de Direito Internacional Público. Reforçam esta idéia o Tribunal de Nuremberg e os tribunais ad hoc criados pela ONU, em 1993 e 1994, para julgar os crimes cometidas na ex-Iugoslávia e em Ruanda, e o Estatuto de Roma, que criou o Tribunal Penal Internacional.
Além dos sujeitos formais de Direito Internacional Público, é de indagar da existência de sujeitos não-formais que, apesar de se situarem à margem do Direito Internacional Público formal, participam de modo não regulamentado da cena internacional. Embora o presente estágio de desenvolvimento do Direito Internacional Público não permite uma certeza científica acerca destes sujeitos, pode-se falar de dois deles como os mais importantes: as empresas transnacionais e a mídia global.
Empresas transnacionais são aquelas que têm representações ou filiais em vários países. Já multinacionais são empresas cujo capital provenha de mais de um Estado, podendo ser bilaterais (quando o capital é proveniente de dois países) ou multilaterais (quando o capital é proveniente de três ou mais países). Tais empresas não podem celebrar nem tratados nem exercer outros direitos de sujeitos do Direito Internacional Público, mas, na prática, celebram muitos acordos com países que, apesar de não serem regidos pelo Direito Internacional Público, permitem que tais empresas sejam consideradas sujeitos não-formais de Direito Internacional Público. Além disso, o NAFTA deu a estas empresas capacidade postulatória internacional, outorgando de fato a tais empresas direitos inerentes à condição de Estado.
Sobre a mídia global, embora seja verdade que ela exerce enorme influência no mundo atual, por ser ainda um conceito abstrato e despersonalizado, pode-se dizer que a ela ainda não é possível atribuir o status de sujeito não-formal de Direito Internacional Público.
Estado
Segundo o prof. Mazzuoli, Estado é “um ente jurídico, dotado de personalidade internacional, formado de uma reunião (comunidade) de indivíduos estabelecidos de maneira permanente em um território determinado, sob a autoridade de um governo independente e com a finalidade precípua de zelar pelo bem comum daqueles que o habitam” (Curso, p. 178). De acordo com esta definição, quatro são os elementos do Estado:
a) povo;
b) território;
c) governo;
d) finalidade.
A doutrina clássica não inclui a finalidade entre os elementos do Estado.
Há quem inclua entre os elementos do Estado a capacidade para manter relações com outros Estados, como fez a Convenção Panamericana sobre Direitos e Deveres dos Estados, em seu art. 1.º (LER em MAZZUOLI, Curso, p. 178).
O primeiro elemento é formado pela comunidade de indivíduos que habite permanentemente o território com ânimo definitivo, independentemente da eventual união por laços comuns. É o elemento humano do Estado.
Há que se distinguir povo, que é o conjunto dos nacionais, natos e naturalizados, de população, que é o povo mais os estrangeiros e apátridas.
O princípio das nacionalidades propõe que o Estado é o conjunto de indivíduos unidos por laços comuns (raça, idioma, etc.). Tal princípio levou a regimes totalitários e racistas. Hoje defende-se que o Estado é formado pela comunidade de indivíduos que habite permanentemente o território com ânimo definitivo.
Diferença entre Nação e Estado. Nação é a comunidade moldada por uma origem, uma cultura, uma história e uma ideologia comuns, constituída por pessoas de mesma ascendência, ainda não organizada na forma de Estado. Já este é o órgão controlador criado pela Nação e que a personifica.
O segundo elemento é o território fixo e determinado, que corresponde à fração do planeta em que o Estado se assenta com sua população, delimitada por faixas de fronteiras formadoras dos limites. É o elemento material, base física ou âmbito espacial do Estado. Sobre este território o Estado exercerá sua soberania em duplo aspecto:
a) imperium: exercício de jurisdição sobre a grande massa daqueles que nele se encontram;
b) dominium: regência do território, por sua própria e exclusiva vontade.
O direito que o Estado tem sobre seu território exclui que outros entes exerçam ali qualquer tipo de poder e lhe atribui amplíssimo direito de uso, gozo e disposição.
O território inclui:
a) o solo, dentro de seus limites reconhecidos;
b) o subsolo e as regiões separadas do solo;
c) os rios, lagos e mares interiores;
d) os golfos, baías e portos;
e) a faixa de mar territorial e a plataforma submarina, para os Estados que têm litoral;
f) o espaço aéreo correspondente ao solo.
O território não precisa estar perfeitamente demarcado para ser elemento do Estado. Basta que haja um mínimo de estabilidade territorial e sua delimitação.
Hugo Grotius defendia que a embaixada era uma extensão do território do seu Estado. Esta teoria, chamada de teoria da extraterritorialidade, que depois foi estendida também aos navios e aeronaves militares, foi sendo abandonada hodiernamente. Tais locais gozam apenas de imunidade de jurisdição em relação ao Estado acreditante, mas continuam sendo parte de seu território (os navios e aeronaves militares quando ali estejam).
O governo autônomo e independente é o elemento político do Estado e pode ser definido como aquele capaz de decidir de modo definitivo dentro do território estatal, não admitindo a ingerência de nenhuma outra autoridade exterior (função interna), bem como participar da arena internacional e de conduzir sua política externa (função externa).
O conceito de governo autônomo e independente leva à idéia de Estado soberano. Soberania é o poder supremo que não reconhece outro acima de si (suprema potestas superiorem non recognoscens). Hoje já não se pode falar em soberania absoluta dos Estados, enquanto poder ilimitado e ilimitável, já que a soberania hoje encontra limites nas próprias regras de Direito Internacional Público. Modernamente se entende soberania como:
a) o poder que o Estado tem de impor e resguardar, dentro das fronteiras de seu território e em último grau, as suas decisões (soberania interna);
b) a faculdade que o Estado detém de manter relações com Estados estrangeiros e de participar das relações internacionais, em pé de igualdade com os outros atores da sociedade internacional (soberania externa).
Tal governo autônomo e independente deve ter autocapacidade, ou seja, atuar com liberdade interna e internacionalmente.
Os Estados que têm um governo autônomo, independente e com autocapacidade, têm soberania (ou capacidade internacional) plena.
A finalidade é o elemento social do Estado. Não é reconhecido por toda a doutrina. Traduz-se na idéia de que o Estado deve perseguir uma finalidade, que deve ser o bem comum dos indivíduos que o compõe.
A formação dos Estados, que ocorre quando seus elementos constitutivos se integram, interessa ao Direito Internacional Público por suas conseqüências no plano internacional. Tal integração leva à soberania.
A formação dos Estados, faticamente, pode se dar por:
a) Fundação direta: consistente no estabelecimento permanente de uma população em um dado território sem dono (res nullius), com a instituição de um governo organizado e permanente;
b) Emancipação: por meio do qual um Estado se liberta de ser dominante ou do jugo estrangeiro, seja de forma pacífica, seja em virtude de rebelião;
c) Separação ou desmembramento: ocorre quando um Estado se separa ou se desmembra, para dar lugar à formação de outros. Chama-se secessão o desmembramento estranho à processo de descolonização, retirando daí sua diferença com a emancipação.
d) Fusão: por meio do qual um Estado-núcleo absorve dois ou mais Estados, reunindo-os em um só ente para a formação de um só Estado, ou ainda pela junção de territórios formando um Estado novo.
Por atos jurídicos, um Estado pode se formar por:
a) uma lei interna;
b) um tratado internacional (Irlanda, 1921);
c) decisão de um organismo internacional (Israel, 1947).
Surgido o novo Estado, surge o problema de seu reconhecimento. O reconhecimento de um Estado é o “ato livre pelo qual um ou mais Estados reconhecem a existência, em um território determinado, de uma sociedade humana politicamente organizada, independente de qualquer outro Estado existente e capaz de observar as prescrições do Direito Internacional”.
O reconhecimento do Estado tem dupla característica:
a) demonstra a existência do Estado como sujeito de Direito Internacional Público;
b) constata que o Estado possui as condições necessárias para participar das relações internacionais e que a sua existência não contrasta com os interesses dos Estados que o reconhecem.
A natureza jurídica do reconhecimento é explicada por duas correntes distintas:
a) teoria constitutiva, para a qual o reconhecimento é que atribui ao Estado a condição de sujeito de Direito Internacional Público;
b) teoria declaratória, para a qual o reconhecimento apenas declara que o novo Estado é sujeito de Direito Internacional Público.
A segunda corrente é a mais aceita, estando inclusive positivada no art. 13 da Carta da OEA.
Há uma divergência teórica acerca da obrigatoriedade ou não do reconhecimento de um novo Estado. Para alguns, o reconhecimento é ato voluntário e unilateral dos Estados, que decidem politicamente se querem ou não reconhecer o novo Estado. Para outros, entretanto, o reconhecimento de um Estado novo é um direito deste, desde que reúna todos os elementos de um Estado, e um dever dos demais atores da sociedade internacional. O não-reconhecimento só pode ter lugar quando o novo Estado tenha sido criado em desacordo com o Direito Internacional Público.
O ato de reconhecimento pode ser classificado em:
a) individual ou coletivo, conforme seja feito por um Estado ou por vários deles em conjunto em um único documento diplomático. Atualmente se entende que o admissão de um Estado na ONU representa o reconhecimento deste Estado por todos os seus membros. Também quando a ONU não-reconhece um Estado, manifestando-se no sentido de que um Estado é fruto de ato ilegal, há o chamado não-reconhecimento coletivo.
b) de direito (de jure) ou de fato (de facto): é de direito o reconhecimento resultante quer de uma declaração expressa, quer de um ato positivo que indique com clareza a intenção de conceder esse reconhecimento, que será definitivo e irrevogável. É de fato o reconhecimento decorrente de um fato que implique a intenção de conceder esse reconhecimento, que será provisório e revogável.
c) expresso ou tácito: é expresso o reconhecimento que consta de documento escrito. É tácito o reconhecimento que se puder inferir, pela prática e pela atitude implícita dos demais membros estatais da sociedade internacional, a vontade de reconhecer como ente soberano o novo Estado, por serem tais práticas incompatíveis com a vontade de não-reconhecimento.
d) incondicionado ou condicionado: é incondicionado e irrevogável o reconhecimento feito sem a imposição de condições. É condicionado o reconhecimento feito com a imposição de certas condições que, se desrespeitadas, revogam o reconhecimento. O reconhecimento condicionado contraria a teoria declaratória do reconhecimento.
A forma mais comum de se dar o reconhecimento é por ato do órgão das relações exteriores do Estado, geralmente por nota diplomática ou decreto do Chefe de Estado.
ATENÇÃO: ESTE É APENAS UM ROTEIRO DE AULA. ALGUMAS DAS INFORMAÇÕES PASSADAS EM AULA NÃO CONSTAM DELE.
Roteiro baseado em sua maior parte em MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 157 - 195.
a) passiva: sujeito de Direito Internacional Público é o destinatário da norma de Direito Internacional Público;
b) ativa: sujeito de Direito Internacional Público tem capacidade para atuar no plano internacional.
Da conotação ativa nasce o conceito de personalidade jurídica no plano internacional, que é a capacidade para agir internacionalmente. O fato de não ter capacidade para participar do processo de formação das normas de Direito Internacional Público não retira a personalidade jurídica internacional de um ente, mas apenas limita sua atuação, como acontece com os indivíduos.
Os sujeitos de Direito Internacional Público podem ser classificados em:
a) Estados;
b) Coletividades Interestatais;
c) Coletividades Não-estatais;
d) Indivíduos.
O Estado foi o primeiro elemento que surgiu na sociedade internacional, sendo os únicos sujeitos de Direito Internacional Público até o início do século XX. Por isso, os Estados são chamados de sujeitos clássicos ou originários de Direito Internacional Público.
Alguns autores sustentam que os demais sujeitos de Direito Internacional Público são derivados do Estado. Assim, as coletividades e os indivíduos têm sua personalidade jurídica internacional derivada da personalidade dos Estados que as compõe e à cuja condição jurídica pertencem, respectivamente. Entretanto, tal doutrina não explica como certas ordens religiosas e movimentos de libertação nacional podem, eventualmente, ser sujeitos de Direito Internacional Público.
Estado não se confunde com Nação (da qual é a organização jurídico-política), nem com povo ou grupo de pessoas.
Os Estados são juridicamente iguais para o Direito Internacional Público.
As coletividades interestatais são formadas pelas Organizações Internacionais, criadas por acordos constitutivos e que têm personalidade jurídica distinta das de seus membros. Sua existência deriva de seu tratado constitutivo.
As coletividades não-estatais podem ser classificadas em:
a) beligerantes;
b) insurgentes;
c) movimentos de libertação nacional;
d) Soberana Ordem Militar de Malta.
Beligerantes são movimentos armados da população, politicamente organizados, que utilizem a luta armada (a ponto de constituir guerra civil) para fins políticos. Quando tais grupos mostram ter força suficiente para possuir e exercer poderes similares ao do Estado contra o qual se rebelam, inclusive controlando partes do território do Estado, a sociedade internacional pode reconhecer sua condição de beligerantes, atribuindo-lhes status de Estado, inclusive para submetê-los aos tratados sobre guerra.
Insurgentes são grupos sublevados dentro de um Estado que visam a tomada do poder, cuja luta atinge certo grau de efetividade, sem, no entanto, constituir guerra civil ou zona livre. Os direitos e deveres dos insurgentes dependem do que lhes é atribuído pelos Estados que os reconhecem.
Movimentos de libertação nacional são movimentos que visam à independência de povos. Sua personalidade jurídica dá-se em três âmbitos: no direito humanitário, no direito dos tratados e nas relações internacionais. O maior exemplo de movimento de libertação nacional é a OLP, reconhecida pela ONU como representante do povo palestino junto a si e seus órgãos, diante dos quais a OLP age na qualidade de observadora, com direito de voz e não de voto.
A Soberana Ordem Militar de Malta é uma comunidade monástica, localizada em Roma, que embora tenha uma Constituição na qual se diz soberana e sujeito de Direito Internacional Público, e mantenha “relações diplomáticas” com mais de 90 Estados, inclusive o Brasil, não é reconhecida pela comunidade internacional como Estado soberano, por funcionar em estreita dependência da Santa Sé.
O Estado da Cidade do Vaticano teve sua condição de Estado reconhecida pelos tratados de Latrão de 1929. A Santa Sé, instituição máxima da Igreja Católica, não se confundo com o Estado do Vaticano. Entretanto, formam um só ente jurídico, pois o última está submetido ao poder da primeira.
O território do Vaticano encontra-se dentro da cidade de Roma, configurando o enclave.
O Vaticano é um Estado sem o elemento pessoal, qual seja, o povo, já que possui apenas cidadãos e não nacionais. Aqueles que possuem a cidadania vaticana não perdem sua nacionalidade originária.
O Vaticano tem capacidade para firmar tratados, como Estado que é, mas não faz parte da ONU nem fez parte da Liga das Nações.
Os tratados concluídos com a Santa Sé sobre matéria religiosa e que prevêem privilégios para católicos são chamados de concordatas. O Brasil, por ser um Estado laico, não pode celebrá-las sem ofender sua ordem constitucional.
O Brasil mantém relações diplomáticas com o Vaticano, embora muitos considerem isso inconstitucional. Outros, entretanto, entendem que não há inconstitucionalidade por ser o Vaticano um Estado como outro qualquer.
O Comitê Internacional da Cruz Vermelha é uma organização independente e neutra que tem por fim proporcionar proteção e assistência às vítimas da guerra e da violência armada. Embora a Suíça e outros Estados atribuam a tal comitê personalidade jurídica internacional, tal personalidade é, na verdade, uma pseudo personalidade, já que a Cruz Vermelha é uma entidade de direito privado, caracterizando-se como organização internacional não-governamental, não se confundindo com as Organizações Internacionais. Logo, o comitê não pode celebrar tratados com Estados ou Organizações Internacionais.
Alguns autores vêm considerando os indivíduos como sujeitos de Direito Internacional Público por terem eles conquistado, no século XX, principalmente com o desenvolvimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos, direitos reconhecidos na ordem internacional, inclusive com instrumentos processuais que permitem a eles ingressar diretamente em instâncias internacionais, como por exemplo, a Convenção Européia de Direitos Humanos de 1950. Reconheceu-se, ainda, poderem ser os indivíduos responsabilizados internacionalmente por crimes de guerra e genocídio. Por poderem participar das relações internacionais contemporâneas tanto no pólo ativo como no passivo, reconhecem-se os indivíduos como sujeitos de Direito Internacional Público. Reforçam esta idéia o Tribunal de Nuremberg e os tribunais ad hoc criados pela ONU, em 1993 e 1994, para julgar os crimes cometidas na ex-Iugoslávia e em Ruanda, e o Estatuto de Roma, que criou o Tribunal Penal Internacional.
Além dos sujeitos formais de Direito Internacional Público, é de indagar da existência de sujeitos não-formais que, apesar de se situarem à margem do Direito Internacional Público formal, participam de modo não regulamentado da cena internacional. Embora o presente estágio de desenvolvimento do Direito Internacional Público não permite uma certeza científica acerca destes sujeitos, pode-se falar de dois deles como os mais importantes: as empresas transnacionais e a mídia global.
Empresas transnacionais são aquelas que têm representações ou filiais em vários países. Já multinacionais são empresas cujo capital provenha de mais de um Estado, podendo ser bilaterais (quando o capital é proveniente de dois países) ou multilaterais (quando o capital é proveniente de três ou mais países). Tais empresas não podem celebrar nem tratados nem exercer outros direitos de sujeitos do Direito Internacional Público, mas, na prática, celebram muitos acordos com países que, apesar de não serem regidos pelo Direito Internacional Público, permitem que tais empresas sejam consideradas sujeitos não-formais de Direito Internacional Público. Além disso, o NAFTA deu a estas empresas capacidade postulatória internacional, outorgando de fato a tais empresas direitos inerentes à condição de Estado.
Sobre a mídia global, embora seja verdade que ela exerce enorme influência no mundo atual, por ser ainda um conceito abstrato e despersonalizado, pode-se dizer que a ela ainda não é possível atribuir o status de sujeito não-formal de Direito Internacional Público.
Estado
Segundo o prof. Mazzuoli, Estado é “um ente jurídico, dotado de personalidade internacional, formado de uma reunião (comunidade) de indivíduos estabelecidos de maneira permanente em um território determinado, sob a autoridade de um governo independente e com a finalidade precípua de zelar pelo bem comum daqueles que o habitam” (Curso, p. 178). De acordo com esta definição, quatro são os elementos do Estado:
a) povo;
b) território;
c) governo;
d) finalidade.
A doutrina clássica não inclui a finalidade entre os elementos do Estado.
Há quem inclua entre os elementos do Estado a capacidade para manter relações com outros Estados, como fez a Convenção Panamericana sobre Direitos e Deveres dos Estados, em seu art. 1.º (LER em MAZZUOLI, Curso, p. 178).
O primeiro elemento é formado pela comunidade de indivíduos que habite permanentemente o território com ânimo definitivo, independentemente da eventual união por laços comuns. É o elemento humano do Estado.
Há que se distinguir povo, que é o conjunto dos nacionais, natos e naturalizados, de população, que é o povo mais os estrangeiros e apátridas.
O princípio das nacionalidades propõe que o Estado é o conjunto de indivíduos unidos por laços comuns (raça, idioma, etc.). Tal princípio levou a regimes totalitários e racistas. Hoje defende-se que o Estado é formado pela comunidade de indivíduos que habite permanentemente o território com ânimo definitivo.
Diferença entre Nação e Estado. Nação é a comunidade moldada por uma origem, uma cultura, uma história e uma ideologia comuns, constituída por pessoas de mesma ascendência, ainda não organizada na forma de Estado. Já este é o órgão controlador criado pela Nação e que a personifica.
O segundo elemento é o território fixo e determinado, que corresponde à fração do planeta em que o Estado se assenta com sua população, delimitada por faixas de fronteiras formadoras dos limites. É o elemento material, base física ou âmbito espacial do Estado. Sobre este território o Estado exercerá sua soberania em duplo aspecto:
a) imperium: exercício de jurisdição sobre a grande massa daqueles que nele se encontram;
b) dominium: regência do território, por sua própria e exclusiva vontade.
O direito que o Estado tem sobre seu território exclui que outros entes exerçam ali qualquer tipo de poder e lhe atribui amplíssimo direito de uso, gozo e disposição.
O território inclui:
a) o solo, dentro de seus limites reconhecidos;
b) o subsolo e as regiões separadas do solo;
c) os rios, lagos e mares interiores;
d) os golfos, baías e portos;
e) a faixa de mar territorial e a plataforma submarina, para os Estados que têm litoral;
f) o espaço aéreo correspondente ao solo.
O território não precisa estar perfeitamente demarcado para ser elemento do Estado. Basta que haja um mínimo de estabilidade territorial e sua delimitação.
Hugo Grotius defendia que a embaixada era uma extensão do território do seu Estado. Esta teoria, chamada de teoria da extraterritorialidade, que depois foi estendida também aos navios e aeronaves militares, foi sendo abandonada hodiernamente. Tais locais gozam apenas de imunidade de jurisdição em relação ao Estado acreditante, mas continuam sendo parte de seu território (os navios e aeronaves militares quando ali estejam).
O governo autônomo e independente é o elemento político do Estado e pode ser definido como aquele capaz de decidir de modo definitivo dentro do território estatal, não admitindo a ingerência de nenhuma outra autoridade exterior (função interna), bem como participar da arena internacional e de conduzir sua política externa (função externa).
O conceito de governo autônomo e independente leva à idéia de Estado soberano. Soberania é o poder supremo que não reconhece outro acima de si (suprema potestas superiorem non recognoscens). Hoje já não se pode falar em soberania absoluta dos Estados, enquanto poder ilimitado e ilimitável, já que a soberania hoje encontra limites nas próprias regras de Direito Internacional Público. Modernamente se entende soberania como:
a) o poder que o Estado tem de impor e resguardar, dentro das fronteiras de seu território e em último grau, as suas decisões (soberania interna);
b) a faculdade que o Estado detém de manter relações com Estados estrangeiros e de participar das relações internacionais, em pé de igualdade com os outros atores da sociedade internacional (soberania externa).
Tal governo autônomo e independente deve ter autocapacidade, ou seja, atuar com liberdade interna e internacionalmente.
Os Estados que têm um governo autônomo, independente e com autocapacidade, têm soberania (ou capacidade internacional) plena.
A finalidade é o elemento social do Estado. Não é reconhecido por toda a doutrina. Traduz-se na idéia de que o Estado deve perseguir uma finalidade, que deve ser o bem comum dos indivíduos que o compõe.
A formação dos Estados, que ocorre quando seus elementos constitutivos se integram, interessa ao Direito Internacional Público por suas conseqüências no plano internacional. Tal integração leva à soberania.
A formação dos Estados, faticamente, pode se dar por:
a) Fundação direta: consistente no estabelecimento permanente de uma população em um dado território sem dono (res nullius), com a instituição de um governo organizado e permanente;
b) Emancipação: por meio do qual um Estado se liberta de ser dominante ou do jugo estrangeiro, seja de forma pacífica, seja em virtude de rebelião;
c) Separação ou desmembramento: ocorre quando um Estado se separa ou se desmembra, para dar lugar à formação de outros. Chama-se secessão o desmembramento estranho à processo de descolonização, retirando daí sua diferença com a emancipação.
d) Fusão: por meio do qual um Estado-núcleo absorve dois ou mais Estados, reunindo-os em um só ente para a formação de um só Estado, ou ainda pela junção de territórios formando um Estado novo.
Por atos jurídicos, um Estado pode se formar por:
a) uma lei interna;
b) um tratado internacional (Irlanda, 1921);
c) decisão de um organismo internacional (Israel, 1947).
Surgido o novo Estado, surge o problema de seu reconhecimento. O reconhecimento de um Estado é o “ato livre pelo qual um ou mais Estados reconhecem a existência, em um território determinado, de uma sociedade humana politicamente organizada, independente de qualquer outro Estado existente e capaz de observar as prescrições do Direito Internacional”.
O reconhecimento do Estado tem dupla característica:
a) demonstra a existência do Estado como sujeito de Direito Internacional Público;
b) constata que o Estado possui as condições necessárias para participar das relações internacionais e que a sua existência não contrasta com os interesses dos Estados que o reconhecem.
A natureza jurídica do reconhecimento é explicada por duas correntes distintas:
a) teoria constitutiva, para a qual o reconhecimento é que atribui ao Estado a condição de sujeito de Direito Internacional Público;
b) teoria declaratória, para a qual o reconhecimento apenas declara que o novo Estado é sujeito de Direito Internacional Público.
A segunda corrente é a mais aceita, estando inclusive positivada no art. 13 da Carta da OEA.
Há uma divergência teórica acerca da obrigatoriedade ou não do reconhecimento de um novo Estado. Para alguns, o reconhecimento é ato voluntário e unilateral dos Estados, que decidem politicamente se querem ou não reconhecer o novo Estado. Para outros, entretanto, o reconhecimento de um Estado novo é um direito deste, desde que reúna todos os elementos de um Estado, e um dever dos demais atores da sociedade internacional. O não-reconhecimento só pode ter lugar quando o novo Estado tenha sido criado em desacordo com o Direito Internacional Público.
O ato de reconhecimento pode ser classificado em:
a) individual ou coletivo, conforme seja feito por um Estado ou por vários deles em conjunto em um único documento diplomático. Atualmente se entende que o admissão de um Estado na ONU representa o reconhecimento deste Estado por todos os seus membros. Também quando a ONU não-reconhece um Estado, manifestando-se no sentido de que um Estado é fruto de ato ilegal, há o chamado não-reconhecimento coletivo.
b) de direito (de jure) ou de fato (de facto): é de direito o reconhecimento resultante quer de uma declaração expressa, quer de um ato positivo que indique com clareza a intenção de conceder esse reconhecimento, que será definitivo e irrevogável. É de fato o reconhecimento decorrente de um fato que implique a intenção de conceder esse reconhecimento, que será provisório e revogável.
c) expresso ou tácito: é expresso o reconhecimento que consta de documento escrito. É tácito o reconhecimento que se puder inferir, pela prática e pela atitude implícita dos demais membros estatais da sociedade internacional, a vontade de reconhecer como ente soberano o novo Estado, por serem tais práticas incompatíveis com a vontade de não-reconhecimento.
d) incondicionado ou condicionado: é incondicionado e irrevogável o reconhecimento feito sem a imposição de condições. É condicionado o reconhecimento feito com a imposição de certas condições que, se desrespeitadas, revogam o reconhecimento. O reconhecimento condicionado contraria a teoria declaratória do reconhecimento.
A forma mais comum de se dar o reconhecimento é por ato do órgão das relações exteriores do Estado, geralmente por nota diplomática ou decreto do Chefe de Estado.
ATENÇÃO: ESTE É APENAS UM ROTEIRO DE AULA. ALGUMAS DAS INFORMAÇÕES PASSADAS EM AULA NÃO CONSTAM DELE.
Roteiro baseado em sua maior parte em MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 157 - 195.
Roteiros de Aula - Aula 3 – Direito dos Tratados e Codificação do Direito Internacional Público
Os tratados são a principal fonte de Direito Internacional Público, pois dão mais certeza do direito aplicável, trazendo maior segurança e estabilidade para as relações internacionais.
Embora o professor Valério Mazzuoli noticie como primeiro tratado internacional celebrado no mundo aquele celebrado entre o Rei dos Hititas e Ramsés II, entre 1280 e 1272 a.C., o professor Arno Dal Ri Júnior noticia que já por volta de 3000 a.C. o rei de Ebla e o soberano da Assíria assinaram um tratado de natureza comercial.
Desde a Antigüidade, foram os princípios consuetudinários do livre consentimento, da boa-fé e do pacta sunt servanda que regiam os tratados internacionais, que eram majoritariamente bilaterais. A partir do século XIX passam a surgir os tratados multilaterais.
No século XX sentiu-se a necessidade de codificar os princípios consuetudinários que regiam o modo pelo qual operam os tratados, necessidade esta que culminou com a edição da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, que começou a vigorar internacionalmente em 27 de janeiro de 1980, quando se atingiu o quorum mínimo de 35 Estados-partes exigido em seu artigo 84. Antes dela, já havia sido celebrada, no âmbito americano, a Convenção de Havana sobre Tratados de 1928, que continua em vigor para seus Estados-partes, inclusive o Brasil (que ainda não ratificou a Convenção de Viena).
A Convenção de Viena, que regula apenas os tratados firmados entre Estados, foi complementada pela Convenção sobre o Direito dos Tratados entre Estados e Organizações Internacionais ou entre Organizações Internacionais de 1986, que deixou claro que a faculdade de celebrar tratados internacionais não mais pertence com exclusividade aos Estados.
O Brasil, embora ainda não tenha ratificado a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, segue seus preceitos, pois a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 é reconhecida como regra declaratória de direito consuetudinário vigente, ou seja, é vigente, na forma de costume internacional, inclusive para os Estados que não a ratificaram, mas que reconhecem seus preceitos como obrigatórios (elemento psicológico ou subjetivo do costume internacional).
O Brasil ratificou a Convenção de Havana sobre Tratados de 1928 em 30 de julho de 1929 e continua por ela obrigado.
Conceito de Tratado: LER art. 2.º, § 1.º, “a”, da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969.
Elementos do conceito de tratado:
a) acordo internacional: os tratados têm por fundamento o consentimento livre de seus Estados-partes;
b) celebrado por escrito: o tratado é um acordo formal e, portanto, deve ser celebrado por escrito para que fique bem claro o acordado;
c) concluído entre Estados: como ato jurídico internacional, os tratados só podem ser concluídos por entes com capacidade jurídica internacional que, a princípio, eram apenas os Estados. Hoje, as organizações internacionais também podem celebrar tratados, de acordo com a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados entre Estados e Organizações Internacionais ou entre Organizações Internacionais de 1986. Entretanto, enquanto os Estados podem celebrar tratados sobre qualquer matéria, as organizações internacionais só podem fazê-lo sobre matérias a elas pertinentes. Acordos concluídos entre Estados e povos ou indivíduos desprovidos de capacidade jurídica internacional carecem da roupagem de tratados. Acordo concluído significa acordo negociado e assinado, e não aquele já ratificado.
d) regido pelo Direito Internacional: só é tratado o acordo que se rege pelo Direito Internacional Público. Acordos que se submetam ao direito interno de qualquer Estado são meros contratos;
e) celebrado em instrumento único ou em dois ou mais instrumentos conexos: além do instrumento principal do tratado, podem existir protocolos adicionais ou anexos que o acompanham. A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 reconhece a troca de notas como meio idôneo para a celebração de um tratado;
f) ausência de denominação particular: não importa o nome que se dê ao tratado (convenção, protocolo, pacto, etc.), se ele preencher os requisitos de um tratado, tratado será.
Como visto acima, os tratados podem receber uma imensa variedade de denominações. Entre elas, as mais importantes são:
a) tratado: ajustes solenes, cujo objeto, fim, número e poder das partes contratantes têm maior importância, por criarem situações jurídicas;
b) convenção: sinônimo de tratado;
c) carta: instrumento constitutivo de organizações internacionais;
d) protocolo: ata de uma conferência ou de um acordo menos formal que o tratado, onde ficaram consignados os resultados de uma conferência internacional;
e) pacto: ato solene, podendo ser utilizado, também, para restringir o objeto político de um tratado;
f) acordo: tratado de natureza econômica, financeira, comercial, cultural, sobre segurança recíproca, projetos de desarmamento, questões sobre fronteiras, arbitramento, etc.;
g) troca de notas: assuntos de natureza administrativa ou para alterar ou interpretar cláusulas de atos já concluídos;
h) acordo em forma simplificada ou acordo do executivo: acordos concluídos pelo Poder Executivo sem a anuência do Poder Legislativo;
i) modus vivendi: acordos provisórios ou temporários, de importância relativa;
j) concordata: acordos de caráter religioso firmados pela Santa Sé com Estados que têm cidadãos católicos, visando conceder-lhes tratamento mais favorável;
l) reversais ou notas reversais: empregam-se no estabelecimento de concessões recíprocas entre Estados ou como declaração de um Estado de que uma concessão especial, que lhe é feita por outro, não derroga privilégios já estabelecidos entre ambos.
As distinções feitas acima são meramente ilustrativas. Na prática, qualquer que seja a denominação dada a um tratado, ele terá o mesmo tratamento.
A Constituição Federal, apesar de ser o termo “tratado” genérico, foi redundante nos artigos 49, I, e 84, VIII, para evitar que o Poder Executivo, ao concluir um tratado, subtraísse-o da apreciação pelo Poder Legislativo sob o argumento de não aquele um tratado, mas uma convenção, um pacto, etc.
Tradicionalmente, os tratados são formados por partes bem definidas pelo costume internacional. Regra geral, são elas;
a) título: indica a matéria tratada pelo acordo;
b) preâmbulo: indica as partes contratantes;
c) considerandos: indicam as intenções das partes ao celebrar o acordo;
d) articulado: principal parte do tratado, composto por uma seqüência de artigos numerados, onde ficam expressas todas as cláusulas do acordo;
e) fecho: especifica o local e a data da celebração do tratado, o idioma em que foi redigido e o número de exemplares originais;
f) assinaturas dos plenipotenciários: nos tratados bilaterais, utiliza-se o sistema de alternância; nos tratados multilaterais, as partes assinam o acordo pela ordem alfabética de seus nomes (das partes, não dos plenipotenciários);
g) selo de lacre, com as armas das altas partes contratantes.
Os tratados podem ser classificados por vários critérios. São os principais:
a) conforme o número de partes:
a.1) bilaterais ou particulares;
a.2) multilaterais, coletivos, gerais ou plurilaterais.
Ø Tratado guarda-chuva (umbrella treaty): tratado amplo que não se prende em regular completamente determinada questão jurídica, mas apenas instituir as grandes linhas mestras da matéria que lhe deu origem, demandando complementação por meio de outros tratados internacionais concluídos sob a sua sombra. Exemplo: Tratado da Antártica.
Ø Tratado-quadro: estabelece as grandes bases jurídicas do acordo, bem como os direitos e deveres das partes, deixando para um momento posterior sua regulamentação pormenorizada, o que é feito por meio de anexos e apêndices.
b) quanto ao tipo de procedimento utilizado para sua conclusão:
b.1) tratados stricto sensu: seguem um procedimento complexo, com duas fases (assinatura e ratificação) para sua conclusão;
b.2) tratados em forma simplificada: é concluído apenas com a assinatura do tratado.
c) quanto a sua execução no tempo:
c.1.1) tratados transitórios: criam situações jurídicas estáticas, permanentes. Sua execução dá-se de forma quase imediata;
c.1.2) tratados permanentes: tratados cuja execução se protrai no tempo;
c.2.1) tratados mutalizáveis: acordos multilaterais cujo descumprimento por parte de alguma ou algumas das partes entre si não compromete a execução do acordo como um todo;
c.2.2) tratados não-mutalizáveis: tratados multilaterais que não concebem divisão em sua execução, de sorte que, se alguma ou algumas das partes, pelo motivo que seja, não puder cumprir o pactuado, todas as demais irão sofrer com sua violação.
d) quanto à natureza jurídica:
d.1) tratados-lei: fixam normas gerais de Direito Internacional Público, com base na vontade convergente das partes. Não são obrigatórios senão para os Estados que os celebraram;
d.2) tratados-contrato: baseados no vontade divergente das partes, assemelham-se a um contrato, pois por ele as partes fazem concessões mútuas buscando interesses diferentes.
e) quanto à possibilidade de adesão:
e.1) abertos: possibilitam a adesão posterior por Estados que não participaram do processo de negociação do tratado. Dividem-se em:
e.1.1) limitados: a possibilidade de adesão limita-se a certo número ou bloco de Estados;
e.1.2) ilimitados: a possibilidade de adesão estende-se a todo e qualquer Estado;
e.2) fechados: não possibilitam a adesão posterior.
Os tratados são atos solenes cuja formação segue a uma série de formalidades. São quatro as fases de formação de um tratado:
a) negociações;
b) assinatura;
c) aprovação parlamentar;
d) ratificação.
No Brasil, o tratado, após ratificado, é ainda publicado na Imprensa Oficial para ter aplicabilidade e executoriedade internas.
VER quadro do Professor Mazzuoli (Curso, p. 127).
Para Mazzuoli, os tratados ingressam na ordem jurídica brasileira com hierarquia superior a lei. Não é a corrente majoritária!
Para que um tratado seja considerado válido, requer-se que as partes contratantes tenham capacidade para tal (art. 6.º da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969), que seus representantes estejam legalmente habilitados (art. 7.º da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969), que haja mútuo consentimento das partes e que seu objeto seja lícito e possível.
LER artigos 6.º e 7.º da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969. Os Chefes de Estado e de Governo têm capacidade originária para celebrar tratados. Já os Ministros das Relações Exteriores e os chefes de missões diplomáticas têm capacidade derivada para concluir tratados.
Para outros plenipotenciários, é exigida a carta de plenos poderes, que se concedida a uma delegação ou grupo de pessoas só autoriza ao chefe de tal grupo ou delegação a prática dos atos de manifestação de vontade do Estado.
O artigo 84 da Constituição Federal diz que é competência privativa (e, portanto, permite delegação) do Presidente da República celebrar tratados.
A negociação, conclusão e assinatura do tratado são geralmente de competência do chefe do Poder Executivo de um Estado. No Brasil, como visto, não é diferente.
Concluído o texto do instrumento, e estando as partes de acordo com seus termos, procede-se à assinatura que significa apenas o aceite precário e provisório do tratado, não acarretando efeitos jurídicos vinculantes. Trata-se de mera autenticação do texto convencional.
Após a assinatura do tratado, ficam proibidas quaisquer alterações no texto convencional.
No Brasil, qualquer autoridade, desde que possua a carta de plenos poderes, poderá assinar tratados. Os plenos poderes vão até o momento da assinatura do tratado. LER art. 8.º da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969.
Embora a assinatura não acarrete efeitos jurídicos vinculantes ao texto convencional, o Estado que tenha assinado o tratado, pelo princípio da boa-fé, não poderá praticar atos contrários aos interesses estabelecidos no tratado que assinou (art. 18, “a”, da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969).
Assinado o tratado, deve ele ser aprovado ou não pelo Congresso Nacional, no caso brasileiro (art. 49, I, da Constituição Federal). Tal aprovação dá-se por meio de um decreto legislativo (em caso de rejeição do tratado, não se elabora decreto legislativo, mas simples comunicação ao Presidente da República). Aprovado, ele segue para a ratificação pelo Poder Executivo. É apenas com a ratificação que o tratado torna-se obrigatório.
A ratificação é ato regido pelo Direito Internacional Público, não se podendo falar com ratificação interna, como querem alguns acerca do referendo parlamentar. Nem todo tratado precisa de ratificação para vigorar, conforme art. 12 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969. LER art. 2.º, § 1.º, “b”, da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969.
A ratificação é um ato político e circunstancial, não estando o Chefe do Executivo obrigado a fazê-la, ainda que tenha assinado o tratado e o Congresso tenha referendado-o. A ratificação é ato discricionário do Chefe do Poder Executivo, e só ele pode fazê-lo. A não-ratificação de um tratado não configura ilícito internacional. A ratificação, via de regra, não tem prazo para ser feita, a não ser que o próprio texto convencional estabeleça tal prazo. LER art. 7.º da Convenção de Havana sobre Tratados de 1928.
O Chefe do Poder Executivo pode também desistir de prosseguir na conclusão de um tratado, mandando arquivá-lo antes mesmo da apreciação pelo Poder Legislativo.
A ratificação não tem efeitos retroativos (art. 8.º da Convenção de Havana sobre Tratados de 1928).
A ratificação é irretratável, só podendo ser desfeita:
a) nos casos de denúncia unilateral, quando o tratado permite-a;
b) quando a entrada em vigor do tratado seja indevidamente retardada (art. 18 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969).
Não é a assinatura da carta de ratificação que faz com que o tratado entre em vigor, mas sim a troca (tratados bilaterais) ou depósito (tratados multilaterais) dos instrumentos de ratificação do tratado.
Para o professor Mazzuoli, o tratado passa a produzir efeitos na ordem interna de um Estado a partir do momento de sua ratificação, independentemente da sua promulgação e publicação na Imprensa Oficial que, segundo ele, é mera praxe que se estabeleceu no Brasil. Entretanto, o mesmo professor afirma, em outro momento do texto, que é a partir da publicação do decreto que promulga o tratado que este passa a produzir efeitos na ordem jurídica interna, respeitado inclusive o período de vacatio legis previsto na LICC, caso o decreto ou o tratado sejam omissos quanto a este ponto. Para nós, o tratado entra em vigor para o Brasil na ordem jurídica internacional no momento da ratificação (ou após o período de vacatio legis, caso haja), e na ordem jurídica interna no momento da publicação, respeitado o período de vacatio legis.
A adesão, ou aceitação, consistente na manifestação unilateral de um Estado de que deseja tomar parte de determinado tratado de cuja negociação não participou, tem a mesma natureza jurídica da ratificação.
A adesão diferencia-se da ratificação pelo fato de que, naquela, o Estado aderente não participou da negociação do tratado, enquanto nesta o Estado ratificante participou da negociação e assinatura do tratado.
Somente os tratados multilaterais abertos permitem a adesão.
Conceito de reserva: art. 2.º, § 1.º, “d”, da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969. Pela reserva, um Estado “reserva-se” o direito de não estar sujeito a determinada norma de um tratado de que faz parte.
LER art. 19 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969.
A reserva pode ser feita a qualquer momento, inclusive pelo Poder Legislativo, no momento do referendo. Este pode, ainda, no momento do referendo, derrubar reservas feitas pelo Chefe do Executivo no momento da assinatura do tratado, restando a este ratificar o tratado retirando a reserva anteriormente feita ou não ratificá-lo.
Só tratados multilaterais aceitam reservas. Reservas a tratados bilaterais constituem nova proposta, fazendo parte da negociação.
Quando o tratado silencia sobre a possibilidade de reservas, é porque as permite.
Todo tratado multilateral pode ser emendado, por vontade das partes contratantes (LER art. 39 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969). Tratados bilaterais não podem ser emendados; suas emendas constituem um novo tratado.
LER art. 40 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 à duplicidade de regimes jurídicos.
Se um Estado adere a um tratado que já foi objeto de emenda e não se manifesta se adere ao tratado original ou ao emendado, é porque aderiu ao emendado.
As emendas estão sujeitas também ao referendo do Congresso, exceto se forem emendas a acordos de forma simplificada.
O Poder Legislativo não pode fazer emendas aos tratados, por se tratar de competência do Poder Executivo.
Art. 26 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 à pacta sunt servanda. Logo, o descumprimento de um tratado por um Estado acarreta sua responsabilidade no âmbito internacional.
LER art. 27 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969: um Estado não pode invocar disposições de seu direito interno para justificar o descumprimento de um tratado, salvo se for um norma fundamental sobre a competência para concluir tratados. Para o professor Mazzuoli, a única norma brasileira com tal importância é a norma do art. 49, I, da Constituição Federal (competência do Congresso Nacional para referendar tratados).
Interpretar tratados significa clarear seu texto, tornando possível sua aplicação ao caso concreto. LER arts. 31 e 32 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969.
A Carta da ONU obriga, em seu art. 102, § 1.º, que todos os tratados firmados por seus membros sejam registrados junto ao seu Secretariado. A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 repete a regra em seu art. 80. A falta de registro do tratado não gera sua invalidade, mas apenas e tão somente impede que um Estado invoque tal tratado perante os órgãos da ONU, entre os quais está a CIJ.
Os tratados podem ser extintos por diversos meios, entre os quais:
a) ab-rogação: art. 54 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969;
b) expiração do termo pactuado;
c) execução integral do objeto do tratado;
d) tratado posterior: art. 59 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969;
e) condição resolutiva: evento futuro e incerto previsto pelo tratado como fato que o extingue;
f) suspensão da execução de um tratado: arts. 57 e 58 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969;
g) denúncia: ato unilateral pelo qual um Estado expressa seu desejo de deixar de ser parte de um tratado. Difere da ab-rogação por ser unilateral. A denúncia de um tratado bilateral extingue o tratado para ambas as partes, enquanto nos tratados multilaterais a denúncia faz o tratado deixar de surtir efeitos apenas para o Estado que o denuncia, continuando a vigorar entre as demais partes do tratado. O procedimento da denúncia não difere muito do procedimento de ratificação: seu instrumento deve ser entregue à outra parte, nos tratados bilaterais, ou às outras partes ou ao depositário do tratado nos tratados multilaterais. Neste último caso, o depositário comunicará a denúncia às demais partes do tratado. No Brasil, a denúncia tem sido feita por ato do Poder Executivo sem o consentimento do Poder Legislativo, com base em um parecer de 1926 de Clóvis Bevilácqua, segundo o qual, tendo a Constituição exigido que o Poder Legislativo referende apenas a conclusão de tratados, nada estabelecendo acerca da denúncia, é porque a intervenção do Congresso no processo de denúncia é dispensável. Segundo o prof. Mazzuoli, tal entendimento equivale a permitir que o Poder Executivo, sem a anuência do Poder Legislativo, revogue lei interna, uma vez que os tratados têm tal força, razão pela qual ele discorda do entendimento de Bevilácqua.
h) impossibilidade superveniente e mudança fundamental das circunstâncias: cláusula rebus sic stantibus. LER arts. 61 e 62 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969.
i) rompimento de relações diplomáticas e consulares: LER arts. 63 e 74 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969.
j) violação do tratado: LER art. 60 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969.
l) estado de guerra: alguns tratados continuam valendo mesmo em tempo de guerra, como os provisórios e os feitos justamente para viger durante a guerra, considerada hoje ilícito internacional. Quanto aos demais, entende-se que tratados bilaterais entre Estados beligerantes inimigos extinguem-se, e tratados multilaterais suspendem-se entre Estados beligerantes inimigos, continuando a viger para as demais partes, se forem mutalizáveis.
Há muito tempo a sociedade internacional vem sentindo a necessidade de codificar as normas de Direito Internacional Público, para torná-las mais claras, sistematizadas e de fácil aplicação ao operados do Direito. Outro objetivo da codificação é transformar o costume internacional em direito escrito, facilitando sua aplicação. Entretanto, tal tarefa é muito difícil e anda a passos lentos, haja vista a dificuldade de conciliar os mais díspares interesses existentes na ordem internacional para a redação de Códigos de Direito Internacional Público de vigência quase universal.
Por isso alguns autores preferem que se tente uma consolidação do Direito Internacional Público, que é o agrupamento ou compilação de normas sobre uma mesma matéria em um único corpo normativo, sem a necessidade de sistematização ou alteração do sentido jurídico. Tal tarefa seria menos difícil, pois teria um caráter mais declarativo (das normas de Direito Internacional Público já existentes) do que inovador (da ordem jurídica internacional). Já a codificação requer sistematização e inovação da ordem jurídica internacional, o que gera maior possibilidade de discordância entre os atores da ordem internacional.
Art. 13, § 1.º, “a”, da Carta da ONU:
a) desenvolvimento progressivo: regular por direito convencional os assuntos que ainda não se encontram regulados pelo Direito Internacional Público ou para os quais o direito não está ainda suficientemente desenvolvido na prática internacional;
b) codificação: formulação mais exata e sistematização das regras de Direito Internacional Público nos domínios em que já existe uma prática estatal conseqüente, precedentes e opiniões doutrinárias.
A CDI da ONU foi criada exatamente com estes objetivos.
ATENÇÃO: ESTE É APENAS UM ROTEIRO DE AULA. ALGUMAS DAS INFORMAÇÕES PASSADAS EM AULA NÃO CONSTAM DELE.
Roteiro baseado em sua maior parte em MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 116 - 156.
Embora o professor Valério Mazzuoli noticie como primeiro tratado internacional celebrado no mundo aquele celebrado entre o Rei dos Hititas e Ramsés II, entre 1280 e 1272 a.C., o professor Arno Dal Ri Júnior noticia que já por volta de 3000 a.C. o rei de Ebla e o soberano da Assíria assinaram um tratado de natureza comercial.
Desde a Antigüidade, foram os princípios consuetudinários do livre consentimento, da boa-fé e do pacta sunt servanda que regiam os tratados internacionais, que eram majoritariamente bilaterais. A partir do século XIX passam a surgir os tratados multilaterais.
No século XX sentiu-se a necessidade de codificar os princípios consuetudinários que regiam o modo pelo qual operam os tratados, necessidade esta que culminou com a edição da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, que começou a vigorar internacionalmente em 27 de janeiro de 1980, quando se atingiu o quorum mínimo de 35 Estados-partes exigido em seu artigo 84. Antes dela, já havia sido celebrada, no âmbito americano, a Convenção de Havana sobre Tratados de 1928, que continua em vigor para seus Estados-partes, inclusive o Brasil (que ainda não ratificou a Convenção de Viena).
A Convenção de Viena, que regula apenas os tratados firmados entre Estados, foi complementada pela Convenção sobre o Direito dos Tratados entre Estados e Organizações Internacionais ou entre Organizações Internacionais de 1986, que deixou claro que a faculdade de celebrar tratados internacionais não mais pertence com exclusividade aos Estados.
O Brasil, embora ainda não tenha ratificado a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, segue seus preceitos, pois a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 é reconhecida como regra declaratória de direito consuetudinário vigente, ou seja, é vigente, na forma de costume internacional, inclusive para os Estados que não a ratificaram, mas que reconhecem seus preceitos como obrigatórios (elemento psicológico ou subjetivo do costume internacional).
O Brasil ratificou a Convenção de Havana sobre Tratados de 1928 em 30 de julho de 1929 e continua por ela obrigado.
Conceito de Tratado: LER art. 2.º, § 1.º, “a”, da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969.
Elementos do conceito de tratado:
a) acordo internacional: os tratados têm por fundamento o consentimento livre de seus Estados-partes;
b) celebrado por escrito: o tratado é um acordo formal e, portanto, deve ser celebrado por escrito para que fique bem claro o acordado;
c) concluído entre Estados: como ato jurídico internacional, os tratados só podem ser concluídos por entes com capacidade jurídica internacional que, a princípio, eram apenas os Estados. Hoje, as organizações internacionais também podem celebrar tratados, de acordo com a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados entre Estados e Organizações Internacionais ou entre Organizações Internacionais de 1986. Entretanto, enquanto os Estados podem celebrar tratados sobre qualquer matéria, as organizações internacionais só podem fazê-lo sobre matérias a elas pertinentes. Acordos concluídos entre Estados e povos ou indivíduos desprovidos de capacidade jurídica internacional carecem da roupagem de tratados. Acordo concluído significa acordo negociado e assinado, e não aquele já ratificado.
d) regido pelo Direito Internacional: só é tratado o acordo que se rege pelo Direito Internacional Público. Acordos que se submetam ao direito interno de qualquer Estado são meros contratos;
e) celebrado em instrumento único ou em dois ou mais instrumentos conexos: além do instrumento principal do tratado, podem existir protocolos adicionais ou anexos que o acompanham. A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 reconhece a troca de notas como meio idôneo para a celebração de um tratado;
f) ausência de denominação particular: não importa o nome que se dê ao tratado (convenção, protocolo, pacto, etc.), se ele preencher os requisitos de um tratado, tratado será.
Como visto acima, os tratados podem receber uma imensa variedade de denominações. Entre elas, as mais importantes são:
a) tratado: ajustes solenes, cujo objeto, fim, número e poder das partes contratantes têm maior importância, por criarem situações jurídicas;
b) convenção: sinônimo de tratado;
c) carta: instrumento constitutivo de organizações internacionais;
d) protocolo: ata de uma conferência ou de um acordo menos formal que o tratado, onde ficaram consignados os resultados de uma conferência internacional;
e) pacto: ato solene, podendo ser utilizado, também, para restringir o objeto político de um tratado;
f) acordo: tratado de natureza econômica, financeira, comercial, cultural, sobre segurança recíproca, projetos de desarmamento, questões sobre fronteiras, arbitramento, etc.;
g) troca de notas: assuntos de natureza administrativa ou para alterar ou interpretar cláusulas de atos já concluídos;
h) acordo em forma simplificada ou acordo do executivo: acordos concluídos pelo Poder Executivo sem a anuência do Poder Legislativo;
i) modus vivendi: acordos provisórios ou temporários, de importância relativa;
j) concordata: acordos de caráter religioso firmados pela Santa Sé com Estados que têm cidadãos católicos, visando conceder-lhes tratamento mais favorável;
l) reversais ou notas reversais: empregam-se no estabelecimento de concessões recíprocas entre Estados ou como declaração de um Estado de que uma concessão especial, que lhe é feita por outro, não derroga privilégios já estabelecidos entre ambos.
As distinções feitas acima são meramente ilustrativas. Na prática, qualquer que seja a denominação dada a um tratado, ele terá o mesmo tratamento.
A Constituição Federal, apesar de ser o termo “tratado” genérico, foi redundante nos artigos 49, I, e 84, VIII, para evitar que o Poder Executivo, ao concluir um tratado, subtraísse-o da apreciação pelo Poder Legislativo sob o argumento de não aquele um tratado, mas uma convenção, um pacto, etc.
Tradicionalmente, os tratados são formados por partes bem definidas pelo costume internacional. Regra geral, são elas;
a) título: indica a matéria tratada pelo acordo;
b) preâmbulo: indica as partes contratantes;
c) considerandos: indicam as intenções das partes ao celebrar o acordo;
d) articulado: principal parte do tratado, composto por uma seqüência de artigos numerados, onde ficam expressas todas as cláusulas do acordo;
e) fecho: especifica o local e a data da celebração do tratado, o idioma em que foi redigido e o número de exemplares originais;
f) assinaturas dos plenipotenciários: nos tratados bilaterais, utiliza-se o sistema de alternância; nos tratados multilaterais, as partes assinam o acordo pela ordem alfabética de seus nomes (das partes, não dos plenipotenciários);
g) selo de lacre, com as armas das altas partes contratantes.
Os tratados podem ser classificados por vários critérios. São os principais:
a) conforme o número de partes:
a.1) bilaterais ou particulares;
a.2) multilaterais, coletivos, gerais ou plurilaterais.
Ø Tratado guarda-chuva (umbrella treaty): tratado amplo que não se prende em regular completamente determinada questão jurídica, mas apenas instituir as grandes linhas mestras da matéria que lhe deu origem, demandando complementação por meio de outros tratados internacionais concluídos sob a sua sombra. Exemplo: Tratado da Antártica.
Ø Tratado-quadro: estabelece as grandes bases jurídicas do acordo, bem como os direitos e deveres das partes, deixando para um momento posterior sua regulamentação pormenorizada, o que é feito por meio de anexos e apêndices.
b) quanto ao tipo de procedimento utilizado para sua conclusão:
b.1) tratados stricto sensu: seguem um procedimento complexo, com duas fases (assinatura e ratificação) para sua conclusão;
b.2) tratados em forma simplificada: é concluído apenas com a assinatura do tratado.
c) quanto a sua execução no tempo:
c.1.1) tratados transitórios: criam situações jurídicas estáticas, permanentes. Sua execução dá-se de forma quase imediata;
c.1.2) tratados permanentes: tratados cuja execução se protrai no tempo;
c.2.1) tratados mutalizáveis: acordos multilaterais cujo descumprimento por parte de alguma ou algumas das partes entre si não compromete a execução do acordo como um todo;
c.2.2) tratados não-mutalizáveis: tratados multilaterais que não concebem divisão em sua execução, de sorte que, se alguma ou algumas das partes, pelo motivo que seja, não puder cumprir o pactuado, todas as demais irão sofrer com sua violação.
d) quanto à natureza jurídica:
d.1) tratados-lei: fixam normas gerais de Direito Internacional Público, com base na vontade convergente das partes. Não são obrigatórios senão para os Estados que os celebraram;
d.2) tratados-contrato: baseados no vontade divergente das partes, assemelham-se a um contrato, pois por ele as partes fazem concessões mútuas buscando interesses diferentes.
e) quanto à possibilidade de adesão:
e.1) abertos: possibilitam a adesão posterior por Estados que não participaram do processo de negociação do tratado. Dividem-se em:
e.1.1) limitados: a possibilidade de adesão limita-se a certo número ou bloco de Estados;
e.1.2) ilimitados: a possibilidade de adesão estende-se a todo e qualquer Estado;
e.2) fechados: não possibilitam a adesão posterior.
Os tratados são atos solenes cuja formação segue a uma série de formalidades. São quatro as fases de formação de um tratado:
a) negociações;
b) assinatura;
c) aprovação parlamentar;
d) ratificação.
No Brasil, o tratado, após ratificado, é ainda publicado na Imprensa Oficial para ter aplicabilidade e executoriedade internas.
VER quadro do Professor Mazzuoli (Curso, p. 127).
Para Mazzuoli, os tratados ingressam na ordem jurídica brasileira com hierarquia superior a lei. Não é a corrente majoritária!
Para que um tratado seja considerado válido, requer-se que as partes contratantes tenham capacidade para tal (art. 6.º da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969), que seus representantes estejam legalmente habilitados (art. 7.º da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969), que haja mútuo consentimento das partes e que seu objeto seja lícito e possível.
LER artigos 6.º e 7.º da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969. Os Chefes de Estado e de Governo têm capacidade originária para celebrar tratados. Já os Ministros das Relações Exteriores e os chefes de missões diplomáticas têm capacidade derivada para concluir tratados.
Para outros plenipotenciários, é exigida a carta de plenos poderes, que se concedida a uma delegação ou grupo de pessoas só autoriza ao chefe de tal grupo ou delegação a prática dos atos de manifestação de vontade do Estado.
O artigo 84 da Constituição Federal diz que é competência privativa (e, portanto, permite delegação) do Presidente da República celebrar tratados.
A negociação, conclusão e assinatura do tratado são geralmente de competência do chefe do Poder Executivo de um Estado. No Brasil, como visto, não é diferente.
Concluído o texto do instrumento, e estando as partes de acordo com seus termos, procede-se à assinatura que significa apenas o aceite precário e provisório do tratado, não acarretando efeitos jurídicos vinculantes. Trata-se de mera autenticação do texto convencional.
Após a assinatura do tratado, ficam proibidas quaisquer alterações no texto convencional.
No Brasil, qualquer autoridade, desde que possua a carta de plenos poderes, poderá assinar tratados. Os plenos poderes vão até o momento da assinatura do tratado. LER art. 8.º da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969.
Embora a assinatura não acarrete efeitos jurídicos vinculantes ao texto convencional, o Estado que tenha assinado o tratado, pelo princípio da boa-fé, não poderá praticar atos contrários aos interesses estabelecidos no tratado que assinou (art. 18, “a”, da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969).
Assinado o tratado, deve ele ser aprovado ou não pelo Congresso Nacional, no caso brasileiro (art. 49, I, da Constituição Federal). Tal aprovação dá-se por meio de um decreto legislativo (em caso de rejeição do tratado, não se elabora decreto legislativo, mas simples comunicação ao Presidente da República). Aprovado, ele segue para a ratificação pelo Poder Executivo. É apenas com a ratificação que o tratado torna-se obrigatório.
A ratificação é ato regido pelo Direito Internacional Público, não se podendo falar com ratificação interna, como querem alguns acerca do referendo parlamentar. Nem todo tratado precisa de ratificação para vigorar, conforme art. 12 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969. LER art. 2.º, § 1.º, “b”, da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969.
A ratificação é um ato político e circunstancial, não estando o Chefe do Executivo obrigado a fazê-la, ainda que tenha assinado o tratado e o Congresso tenha referendado-o. A ratificação é ato discricionário do Chefe do Poder Executivo, e só ele pode fazê-lo. A não-ratificação de um tratado não configura ilícito internacional. A ratificação, via de regra, não tem prazo para ser feita, a não ser que o próprio texto convencional estabeleça tal prazo. LER art. 7.º da Convenção de Havana sobre Tratados de 1928.
O Chefe do Poder Executivo pode também desistir de prosseguir na conclusão de um tratado, mandando arquivá-lo antes mesmo da apreciação pelo Poder Legislativo.
A ratificação não tem efeitos retroativos (art. 8.º da Convenção de Havana sobre Tratados de 1928).
A ratificação é irretratável, só podendo ser desfeita:
a) nos casos de denúncia unilateral, quando o tratado permite-a;
b) quando a entrada em vigor do tratado seja indevidamente retardada (art. 18 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969).
Não é a assinatura da carta de ratificação que faz com que o tratado entre em vigor, mas sim a troca (tratados bilaterais) ou depósito (tratados multilaterais) dos instrumentos de ratificação do tratado.
Para o professor Mazzuoli, o tratado passa a produzir efeitos na ordem interna de um Estado a partir do momento de sua ratificação, independentemente da sua promulgação e publicação na Imprensa Oficial que, segundo ele, é mera praxe que se estabeleceu no Brasil. Entretanto, o mesmo professor afirma, em outro momento do texto, que é a partir da publicação do decreto que promulga o tratado que este passa a produzir efeitos na ordem jurídica interna, respeitado inclusive o período de vacatio legis previsto na LICC, caso o decreto ou o tratado sejam omissos quanto a este ponto. Para nós, o tratado entra em vigor para o Brasil na ordem jurídica internacional no momento da ratificação (ou após o período de vacatio legis, caso haja), e na ordem jurídica interna no momento da publicação, respeitado o período de vacatio legis.
A adesão, ou aceitação, consistente na manifestação unilateral de um Estado de que deseja tomar parte de determinado tratado de cuja negociação não participou, tem a mesma natureza jurídica da ratificação.
A adesão diferencia-se da ratificação pelo fato de que, naquela, o Estado aderente não participou da negociação do tratado, enquanto nesta o Estado ratificante participou da negociação e assinatura do tratado.
Somente os tratados multilaterais abertos permitem a adesão.
Conceito de reserva: art. 2.º, § 1.º, “d”, da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969. Pela reserva, um Estado “reserva-se” o direito de não estar sujeito a determinada norma de um tratado de que faz parte.
LER art. 19 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969.
A reserva pode ser feita a qualquer momento, inclusive pelo Poder Legislativo, no momento do referendo. Este pode, ainda, no momento do referendo, derrubar reservas feitas pelo Chefe do Executivo no momento da assinatura do tratado, restando a este ratificar o tratado retirando a reserva anteriormente feita ou não ratificá-lo.
Só tratados multilaterais aceitam reservas. Reservas a tratados bilaterais constituem nova proposta, fazendo parte da negociação.
Quando o tratado silencia sobre a possibilidade de reservas, é porque as permite.
Todo tratado multilateral pode ser emendado, por vontade das partes contratantes (LER art. 39 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969). Tratados bilaterais não podem ser emendados; suas emendas constituem um novo tratado.
LER art. 40 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 à duplicidade de regimes jurídicos.
Se um Estado adere a um tratado que já foi objeto de emenda e não se manifesta se adere ao tratado original ou ao emendado, é porque aderiu ao emendado.
As emendas estão sujeitas também ao referendo do Congresso, exceto se forem emendas a acordos de forma simplificada.
O Poder Legislativo não pode fazer emendas aos tratados, por se tratar de competência do Poder Executivo.
Art. 26 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 à pacta sunt servanda. Logo, o descumprimento de um tratado por um Estado acarreta sua responsabilidade no âmbito internacional.
LER art. 27 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969: um Estado não pode invocar disposições de seu direito interno para justificar o descumprimento de um tratado, salvo se for um norma fundamental sobre a competência para concluir tratados. Para o professor Mazzuoli, a única norma brasileira com tal importância é a norma do art. 49, I, da Constituição Federal (competência do Congresso Nacional para referendar tratados).
Interpretar tratados significa clarear seu texto, tornando possível sua aplicação ao caso concreto. LER arts. 31 e 32 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969.
A Carta da ONU obriga, em seu art. 102, § 1.º, que todos os tratados firmados por seus membros sejam registrados junto ao seu Secretariado. A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 repete a regra em seu art. 80. A falta de registro do tratado não gera sua invalidade, mas apenas e tão somente impede que um Estado invoque tal tratado perante os órgãos da ONU, entre os quais está a CIJ.
Os tratados podem ser extintos por diversos meios, entre os quais:
a) ab-rogação: art. 54 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969;
b) expiração do termo pactuado;
c) execução integral do objeto do tratado;
d) tratado posterior: art. 59 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969;
e) condição resolutiva: evento futuro e incerto previsto pelo tratado como fato que o extingue;
f) suspensão da execução de um tratado: arts. 57 e 58 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969;
g) denúncia: ato unilateral pelo qual um Estado expressa seu desejo de deixar de ser parte de um tratado. Difere da ab-rogação por ser unilateral. A denúncia de um tratado bilateral extingue o tratado para ambas as partes, enquanto nos tratados multilaterais a denúncia faz o tratado deixar de surtir efeitos apenas para o Estado que o denuncia, continuando a vigorar entre as demais partes do tratado. O procedimento da denúncia não difere muito do procedimento de ratificação: seu instrumento deve ser entregue à outra parte, nos tratados bilaterais, ou às outras partes ou ao depositário do tratado nos tratados multilaterais. Neste último caso, o depositário comunicará a denúncia às demais partes do tratado. No Brasil, a denúncia tem sido feita por ato do Poder Executivo sem o consentimento do Poder Legislativo, com base em um parecer de 1926 de Clóvis Bevilácqua, segundo o qual, tendo a Constituição exigido que o Poder Legislativo referende apenas a conclusão de tratados, nada estabelecendo acerca da denúncia, é porque a intervenção do Congresso no processo de denúncia é dispensável. Segundo o prof. Mazzuoli, tal entendimento equivale a permitir que o Poder Executivo, sem a anuência do Poder Legislativo, revogue lei interna, uma vez que os tratados têm tal força, razão pela qual ele discorda do entendimento de Bevilácqua.
h) impossibilidade superveniente e mudança fundamental das circunstâncias: cláusula rebus sic stantibus. LER arts. 61 e 62 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969.
i) rompimento de relações diplomáticas e consulares: LER arts. 63 e 74 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969.
j) violação do tratado: LER art. 60 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969.
l) estado de guerra: alguns tratados continuam valendo mesmo em tempo de guerra, como os provisórios e os feitos justamente para viger durante a guerra, considerada hoje ilícito internacional. Quanto aos demais, entende-se que tratados bilaterais entre Estados beligerantes inimigos extinguem-se, e tratados multilaterais suspendem-se entre Estados beligerantes inimigos, continuando a viger para as demais partes, se forem mutalizáveis.
Há muito tempo a sociedade internacional vem sentindo a necessidade de codificar as normas de Direito Internacional Público, para torná-las mais claras, sistematizadas e de fácil aplicação ao operados do Direito. Outro objetivo da codificação é transformar o costume internacional em direito escrito, facilitando sua aplicação. Entretanto, tal tarefa é muito difícil e anda a passos lentos, haja vista a dificuldade de conciliar os mais díspares interesses existentes na ordem internacional para a redação de Códigos de Direito Internacional Público de vigência quase universal.
Por isso alguns autores preferem que se tente uma consolidação do Direito Internacional Público, que é o agrupamento ou compilação de normas sobre uma mesma matéria em um único corpo normativo, sem a necessidade de sistematização ou alteração do sentido jurídico. Tal tarefa seria menos difícil, pois teria um caráter mais declarativo (das normas de Direito Internacional Público já existentes) do que inovador (da ordem jurídica internacional). Já a codificação requer sistematização e inovação da ordem jurídica internacional, o que gera maior possibilidade de discordância entre os atores da ordem internacional.
Art. 13, § 1.º, “a”, da Carta da ONU:
a) desenvolvimento progressivo: regular por direito convencional os assuntos que ainda não se encontram regulados pelo Direito Internacional Público ou para os quais o direito não está ainda suficientemente desenvolvido na prática internacional;
b) codificação: formulação mais exata e sistematização das regras de Direito Internacional Público nos domínios em que já existe uma prática estatal conseqüente, precedentes e opiniões doutrinárias.
A CDI da ONU foi criada exatamente com estes objetivos.
ATENÇÃO: ESTE É APENAS UM ROTEIRO DE AULA. ALGUMAS DAS INFORMAÇÕES PASSADAS EM AULA NÃO CONSTAM DELE.
Roteiro baseado em sua maior parte em MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 116 - 156.
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