Roteiros de Aula - Aula 3 – Direito dos Tratados e Codificação do Direito Internacional Público

Os tratados são a principal fonte de Direito Internacional Público, pois dão mais certeza do direito aplicável, trazendo maior segurança e estabilidade para as relações internacionais.
Embora o professor Valério Mazzuoli noticie como primeiro tratado internacional celebrado no mundo aquele celebrado entre o Rei dos Hititas e Ramsés II, entre 1280 e 1272 a.C., o professor Arno Dal Ri Júnior noticia que já por volta de 3000 a.C. o rei de Ebla e o soberano da Assíria assinaram um tratado de natureza comercial.
Desde a Antigüidade, foram os princípios consuetudinários do livre consentimento, da boa-fé e do pacta sunt servanda que regiam os tratados internacionais, que eram majoritariamente bilaterais. A partir do século XIX passam a surgir os tratados multilaterais.
No século XX sentiu-se a necessidade de codificar os princípios consuetudinários que regiam o modo pelo qual operam os tratados, necessidade esta que culminou com a edição da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, que começou a vigorar internacionalmente em 27 de janeiro de 1980, quando se atingiu o quorum mínimo de 35 Estados-partes exigido em seu artigo 84. Antes dela, já havia sido celebrada, no âmbito americano, a Convenção de Havana sobre Tratados de 1928, que continua em vigor para seus Estados-partes, inclusive o Brasil (que ainda não ratificou a Convenção de Viena).
A Convenção de Viena, que regula apenas os tratados firmados entre Estados, foi complementada pela Convenção sobre o Direito dos Tratados entre Estados e Organizações Internacionais ou entre Organizações Internacionais de 1986, que deixou claro que a faculdade de celebrar tratados internacionais não mais pertence com exclusividade aos Estados.
O Brasil, embora ainda não tenha ratificado a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, segue seus preceitos, pois a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 é reconhecida como regra declaratória de direito consuetudinário vigente, ou seja, é vigente, na forma de costume internacional, inclusive para os Estados que não a ratificaram, mas que reconhecem seus preceitos como obrigatórios (elemento psicológico ou subjetivo do costume internacional).
O Brasil ratificou a Convenção de Havana sobre Tratados de 1928 em 30 de julho de 1929 e continua por ela obrigado.
Conceito de Tratado: LER art. 2.º, § 1.º, “a”, da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969.
Elementos do conceito de tratado:
a) acordo internacional: os tratados têm por fundamento o consentimento livre de seus Estados-partes;
b) celebrado por escrito: o tratado é um acordo formal e, portanto, deve ser celebrado por escrito para que fique bem claro o acordado;
c) concluído entre Estados: como ato jurídico internacional, os tratados só podem ser concluídos por entes com capacidade jurídica internacional que, a princípio, eram apenas os Estados. Hoje, as organizações internacionais também podem celebrar tratados, de acordo com a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados entre Estados e Organizações Internacionais ou entre Organizações Internacionais de 1986. Entretanto, enquanto os Estados podem celebrar tratados sobre qualquer matéria, as organizações internacionais só podem fazê-lo sobre matérias a elas pertinentes. Acordos concluídos entre Estados e povos ou indivíduos desprovidos de capacidade jurídica internacional carecem da roupagem de tratados. Acordo concluído significa acordo negociado e assinado, e não aquele já ratificado.
d) regido pelo Direito Internacional: só é tratado o acordo que se rege pelo Direito Internacional Público. Acordos que se submetam ao direito interno de qualquer Estado são meros contratos;
e) celebrado em instrumento único ou em dois ou mais instrumentos conexos: além do instrumento principal do tratado, podem existir protocolos adicionais ou anexos que o acompanham. A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 reconhece a troca de notas como meio idôneo para a celebração de um tratado;
f) ausência de denominação particular: não importa o nome que se dê ao tratado (convenção, protocolo, pacto, etc.), se ele preencher os requisitos de um tratado, tratado será.
Como visto acima, os tratados podem receber uma imensa variedade de denominações. Entre elas, as mais importantes são:
a) tratado: ajustes solenes, cujo objeto, fim, número e poder das partes contratantes têm maior importância, por criarem situações jurídicas;
b) convenção: sinônimo de tratado;
c) carta: instrumento constitutivo de organizações internacionais;
d) protocolo: ata de uma conferência ou de um acordo menos formal que o tratado, onde ficaram consignados os resultados de uma conferência internacional;
e) pacto: ato solene, podendo ser utilizado, também, para restringir o objeto político de um tratado;
f) acordo: tratado de natureza econômica, financeira, comercial, cultural, sobre segurança recíproca, projetos de desarmamento, questões sobre fronteiras, arbitramento, etc.;
g) troca de notas: assuntos de natureza administrativa ou para alterar ou interpretar cláusulas de atos já concluídos;
h) acordo em forma simplificada ou acordo do executivo: acordos concluídos pelo Poder Executivo sem a anuência do Poder Legislativo;
i) modus vivendi: acordos provisórios ou temporários, de importância relativa;
j) concordata: acordos de caráter religioso firmados pela Santa Sé com Estados que têm cidadãos católicos, visando conceder-lhes tratamento mais favorável;
l) reversais ou notas reversais: empregam-se no estabelecimento de concessões recíprocas entre Estados ou como declaração de um Estado de que uma concessão especial, que lhe é feita por outro, não derroga privilégios já estabelecidos entre ambos.
As distinções feitas acima são meramente ilustrativas. Na prática, qualquer que seja a denominação dada a um tratado, ele terá o mesmo tratamento.
A Constituição Federal, apesar de ser o termo “tratado” genérico, foi redundante nos artigos 49, I, e 84, VIII, para evitar que o Poder Executivo, ao concluir um tratado, subtraísse-o da apreciação pelo Poder Legislativo sob o argumento de não aquele um tratado, mas uma convenção, um pacto, etc.
Tradicionalmente, os tratados são formados por partes bem definidas pelo costume internacional. Regra geral, são elas;
a) título: indica a matéria tratada pelo acordo;
b) preâmbulo: indica as partes contratantes;
c) considerandos: indicam as intenções das partes ao celebrar o acordo;
d) articulado: principal parte do tratado, composto por uma seqüência de artigos numerados, onde ficam expressas todas as cláusulas do acordo;
e) fecho: especifica o local e a data da celebração do tratado, o idioma em que foi redigido e o número de exemplares originais;
f) assinaturas dos plenipotenciários: nos tratados bilaterais, utiliza-se o sistema de alternância; nos tratados multilaterais, as partes assinam o acordo pela ordem alfabética de seus nomes (das partes, não dos plenipotenciários);
g) selo de lacre, com as armas das altas partes contratantes.
Os tratados podem ser classificados por vários critérios. São os principais:
a) conforme o número de partes:
a.1) bilaterais ou particulares;
a.2) multilaterais, coletivos, gerais ou plurilaterais.
Ø Tratado guarda-chuva (umbrella treaty): tratado amplo que não se prende em regular completamente determinada questão jurídica, mas apenas instituir as grandes linhas mestras da matéria que lhe deu origem, demandando complementação por meio de outros tratados internacionais concluídos sob a sua sombra. Exemplo: Tratado da Antártica.
Ø Tratado-quadro: estabelece as grandes bases jurídicas do acordo, bem como os direitos e deveres das partes, deixando para um momento posterior sua regulamentação pormenorizada, o que é feito por meio de anexos e apêndices.
b) quanto ao tipo de procedimento utilizado para sua conclusão:
b.1) tratados stricto sensu: seguem um procedimento complexo, com duas fases (assinatura e ratificação) para sua conclusão;
b.2) tratados em forma simplificada: é concluído apenas com a assinatura do tratado.
c) quanto a sua execução no tempo:
c.1.1) tratados transitórios: criam situações jurídicas estáticas, permanentes. Sua execução dá-se de forma quase imediata;
c.1.2) tratados permanentes: tratados cuja execução se protrai no tempo;
c.2.1) tratados mutalizáveis: acordos multilaterais cujo descumprimento por parte de alguma ou algumas das partes entre si não compromete a execução do acordo como um todo;
c.2.2) tratados não-mutalizáveis: tratados multilaterais que não concebem divisão em sua execução, de sorte que, se alguma ou algumas das partes, pelo motivo que seja, não puder cumprir o pactuado, todas as demais irão sofrer com sua violação.
d) quanto à natureza jurídica:
d.1) tratados-lei: fixam normas gerais de Direito Internacional Público, com base na vontade convergente das partes. Não são obrigatórios senão para os Estados que os celebraram;
d.2) tratados-contrato: baseados no vontade divergente das partes, assemelham-se a um contrato, pois por ele as partes fazem concessões mútuas buscando interesses diferentes.
e) quanto à possibilidade de adesão:
e.1) abertos: possibilitam a adesão posterior por Estados que não participaram do processo de negociação do tratado. Dividem-se em:
e.1.1) limitados: a possibilidade de adesão limita-se a certo número ou bloco de Estados;
e.1.2) ilimitados: a possibilidade de adesão estende-se a todo e qualquer Estado;
e.2) fechados: não possibilitam a adesão posterior.
Os tratados são atos solenes cuja formação segue a uma série de formalidades. São quatro as fases de formação de um tratado:
a) negociações;
b) assinatura;
c) aprovação parlamentar;
d) ratificação.
No Brasil, o tratado, após ratificado, é ainda publicado na Imprensa Oficial para ter aplicabilidade e executoriedade internas.
VER quadro do Professor Mazzuoli (Curso, p. 127).
Para Mazzuoli, os tratados ingressam na ordem jurídica brasileira com hierarquia superior a lei. Não é a corrente majoritária!
Para que um tratado seja considerado válido, requer-se que as partes contratantes tenham capacidade para tal (art. 6.º da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969), que seus representantes estejam legalmente habilitados (art. 7.º da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969), que haja mútuo consentimento das partes e que seu objeto seja lícito e possível.
LER artigos 6.º e 7.º da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969. Os Chefes de Estado e de Governo têm capacidade originária para celebrar tratados. Já os Ministros das Relações Exteriores e os chefes de missões diplomáticas têm capacidade derivada para concluir tratados.
Para outros plenipotenciários, é exigida a carta de plenos poderes, que se concedida a uma delegação ou grupo de pessoas só autoriza ao chefe de tal grupo ou delegação a prática dos atos de manifestação de vontade do Estado.
O artigo 84 da Constituição Federal diz que é competência privativa (e, portanto, permite delegação) do Presidente da República celebrar tratados.
A negociação, conclusão e assinatura do tratado são geralmente de competência do chefe do Poder Executivo de um Estado. No Brasil, como visto, não é diferente.
Concluído o texto do instrumento, e estando as partes de acordo com seus termos, procede-se à assinatura que significa apenas o aceite precário e provisório do tratado, não acarretando efeitos jurídicos vinculantes. Trata-se de mera autenticação do texto convencional.
Após a assinatura do tratado, ficam proibidas quaisquer alterações no texto convencional.
No Brasil, qualquer autoridade, desde que possua a carta de plenos poderes, poderá assinar tratados. Os plenos poderes vão até o momento da assinatura do tratado. LER art. 8.º da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969.
Embora a assinatura não acarrete efeitos jurídicos vinculantes ao texto convencional, o Estado que tenha assinado o tratado, pelo princípio da boa-fé, não poderá praticar atos contrários aos interesses estabelecidos no tratado que assinou (art. 18, “a”, da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969).
Assinado o tratado, deve ele ser aprovado ou não pelo Congresso Nacional, no caso brasileiro (art. 49, I, da Constituição Federal). Tal aprovação dá-se por meio de um decreto legislativo (em caso de rejeição do tratado, não se elabora decreto legislativo, mas simples comunicação ao Presidente da República). Aprovado, ele segue para a ratificação pelo Poder Executivo. É apenas com a ratificação que o tratado torna-se obrigatório.
A ratificação é ato regido pelo Direito Internacional Público, não se podendo falar com ratificação interna, como querem alguns acerca do referendo parlamentar. Nem todo tratado precisa de ratificação para vigorar, conforme art. 12 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969. LER art. 2.º, § 1.º, “b”, da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969.
A ratificação é um ato político e circunstancial, não estando o Chefe do Executivo obrigado a fazê-la, ainda que tenha assinado o tratado e o Congresso tenha referendado-o. A ratificação é ato discricionário do Chefe do Poder Executivo, e só ele pode fazê-lo. A não-ratificação de um tratado não configura ilícito internacional. A ratificação, via de regra, não tem prazo para ser feita, a não ser que o próprio texto convencional estabeleça tal prazo. LER art. 7.º da Convenção de Havana sobre Tratados de 1928.
O Chefe do Poder Executivo pode também desistir de prosseguir na conclusão de um tratado, mandando arquivá-lo antes mesmo da apreciação pelo Poder Legislativo.
A ratificação não tem efeitos retroativos (art. 8.º da Convenção de Havana sobre Tratados de 1928).
A ratificação é irretratável, só podendo ser desfeita:
a) nos casos de denúncia unilateral, quando o tratado permite-a;
b) quando a entrada em vigor do tratado seja indevidamente retardada (art. 18 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969).
Não é a assinatura da carta de ratificação que faz com que o tratado entre em vigor, mas sim a troca (tratados bilaterais) ou depósito (tratados multilaterais) dos instrumentos de ratificação do tratado.
Para o professor Mazzuoli, o tratado passa a produzir efeitos na ordem interna de um Estado a partir do momento de sua ratificação, independentemente da sua promulgação e publicação na Imprensa Oficial que, segundo ele, é mera praxe que se estabeleceu no Brasil. Entretanto, o mesmo professor afirma, em outro momento do texto, que é a partir da publicação do decreto que promulga o tratado que este passa a produzir efeitos na ordem jurídica interna, respeitado inclusive o período de vacatio legis previsto na LICC, caso o decreto ou o tratado sejam omissos quanto a este ponto. Para nós, o tratado entra em vigor para o Brasil na ordem jurídica internacional no momento da ratificação (ou após o período de vacatio legis, caso haja), e na ordem jurídica interna no momento da publicação, respeitado o período de vacatio legis.
A adesão, ou aceitação, consistente na manifestação unilateral de um Estado de que deseja tomar parte de determinado tratado de cuja negociação não participou, tem a mesma natureza jurídica da ratificação.
A adesão diferencia-se da ratificação pelo fato de que, naquela, o Estado aderente não participou da negociação do tratado, enquanto nesta o Estado ratificante participou da negociação e assinatura do tratado.
Somente os tratados multilaterais abertos permitem a adesão.
Conceito de reserva: art. 2.º, § 1.º, “d”, da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969. Pela reserva, um Estado “reserva-se” o direito de não estar sujeito a determinada norma de um tratado de que faz parte.
LER art. 19 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969.
A reserva pode ser feita a qualquer momento, inclusive pelo Poder Legislativo, no momento do referendo. Este pode, ainda, no momento do referendo, derrubar reservas feitas pelo Chefe do Executivo no momento da assinatura do tratado, restando a este ratificar o tratado retirando a reserva anteriormente feita ou não ratificá-lo.
Só tratados multilaterais aceitam reservas. Reservas a tratados bilaterais constituem nova proposta, fazendo parte da negociação.
Quando o tratado silencia sobre a possibilidade de reservas, é porque as permite.
Todo tratado multilateral pode ser emendado, por vontade das partes contratantes (LER art. 39 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969). Tratados bilaterais não podem ser emendados; suas emendas constituem um novo tratado.
LER art. 40 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 à duplicidade de regimes jurídicos.
Se um Estado adere a um tratado que já foi objeto de emenda e não se manifesta se adere ao tratado original ou ao emendado, é porque aderiu ao emendado.
As emendas estão sujeitas também ao referendo do Congresso, exceto se forem emendas a acordos de forma simplificada.
O Poder Legislativo não pode fazer emendas aos tratados, por se tratar de competência do Poder Executivo.
Art. 26 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 à pacta sunt servanda. Logo, o descumprimento de um tratado por um Estado acarreta sua responsabilidade no âmbito internacional.
LER art. 27 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969: um Estado não pode invocar disposições de seu direito interno para justificar o descumprimento de um tratado, salvo se for um norma fundamental sobre a competência para concluir tratados. Para o professor Mazzuoli, a única norma brasileira com tal importância é a norma do art. 49, I, da Constituição Federal (competência do Congresso Nacional para referendar tratados).
Interpretar tratados significa clarear seu texto, tornando possível sua aplicação ao caso concreto. LER arts. 31 e 32 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969.
A Carta da ONU obriga, em seu art. 102, § 1.º, que todos os tratados firmados por seus membros sejam registrados junto ao seu Secretariado. A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 repete a regra em seu art. 80. A falta de registro do tratado não gera sua invalidade, mas apenas e tão somente impede que um Estado invoque tal tratado perante os órgãos da ONU, entre os quais está a CIJ.
Os tratados podem ser extintos por diversos meios, entre os quais:
a) ab-rogação: art. 54 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969;
b) expiração do termo pactuado;
c) execução integral do objeto do tratado;
d) tratado posterior: art. 59 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969;
e) condição resolutiva: evento futuro e incerto previsto pelo tratado como fato que o extingue;
f) suspensão da execução de um tratado: arts. 57 e 58 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969;
g) denúncia: ato unilateral pelo qual um Estado expressa seu desejo de deixar de ser parte de um tratado. Difere da ab-rogação por ser unilateral. A denúncia de um tratado bilateral extingue o tratado para ambas as partes, enquanto nos tratados multilaterais a denúncia faz o tratado deixar de surtir efeitos apenas para o Estado que o denuncia, continuando a vigorar entre as demais partes do tratado. O procedimento da denúncia não difere muito do procedimento de ratificação: seu instrumento deve ser entregue à outra parte, nos tratados bilaterais, ou às outras partes ou ao depositário do tratado nos tratados multilaterais. Neste último caso, o depositário comunicará a denúncia às demais partes do tratado. No Brasil, a denúncia tem sido feita por ato do Poder Executivo sem o consentimento do Poder Legislativo, com base em um parecer de 1926 de Clóvis Bevilácqua, segundo o qual, tendo a Constituição exigido que o Poder Legislativo referende apenas a conclusão de tratados, nada estabelecendo acerca da denúncia, é porque a intervenção do Congresso no processo de denúncia é dispensável. Segundo o prof. Mazzuoli, tal entendimento equivale a permitir que o Poder Executivo, sem a anuência do Poder Legislativo, revogue lei interna, uma vez que os tratados têm tal força, razão pela qual ele discorda do entendimento de Bevilácqua.
h) impossibilidade superveniente e mudança fundamental das circunstâncias: cláusula rebus sic stantibus. LER arts. 61 e 62 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969.
i) rompimento de relações diplomáticas e consulares: LER arts. 63 e 74 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969.
j) violação do tratado: LER art. 60 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969.
l) estado de guerra: alguns tratados continuam valendo mesmo em tempo de guerra, como os provisórios e os feitos justamente para viger durante a guerra, considerada hoje ilícito internacional. Quanto aos demais, entende-se que tratados bilaterais entre Estados beligerantes inimigos extinguem-se, e tratados multilaterais suspendem-se entre Estados beligerantes inimigos, continuando a viger para as demais partes, se forem mutalizáveis.
Há muito tempo a sociedade internacional vem sentindo a necessidade de codificar as normas de Direito Internacional Público, para torná-las mais claras, sistematizadas e de fácil aplicação ao operados do Direito. Outro objetivo da codificação é transformar o costume internacional em direito escrito, facilitando sua aplicação. Entretanto, tal tarefa é muito difícil e anda a passos lentos, haja vista a dificuldade de conciliar os mais díspares interesses existentes na ordem internacional para a redação de Códigos de Direito Internacional Público de vigência quase universal.
Por isso alguns autores preferem que se tente uma consolidação do Direito Internacional Público, que é o agrupamento ou compilação de normas sobre uma mesma matéria em um único corpo normativo, sem a necessidade de sistematização ou alteração do sentido jurídico. Tal tarefa seria menos difícil, pois teria um caráter mais declarativo (das normas de Direito Internacional Público já existentes) do que inovador (da ordem jurídica internacional). Já a codificação requer sistematização e inovação da ordem jurídica internacional, o que gera maior possibilidade de discordância entre os atores da ordem internacional.
Art. 13, § 1.º, “a”, da Carta da ONU:
a) desenvolvimento progressivo: regular por direito convencional os assuntos que ainda não se encontram regulados pelo Direito Internacional Público ou para os quais o direito não está ainda suficientemente desenvolvido na prática internacional;
b) codificação: formulação mais exata e sistematização das regras de Direito Internacional Público nos domínios em que já existe uma prática estatal conseqüente, precedentes e opiniões doutrinárias.
A CDI da ONU foi criada exatamente com estes objetivos.

ATENÇÃO: ESTE É APENAS UM ROTEIRO DE AULA. ALGUMAS DAS INFORMAÇÕES PASSADAS EM AULA NÃO CONSTAM DELE.

Roteiro baseado em sua maior parte em MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 116 - 156.